Instrutor de tênis não precisa estar inscrito no Conselho Regional de Educação Física – Decisão do STJ

O STJ decidiu em 8 de março de 2023 (acórdão publicado em 25/04/2023) que não existe previsão legal que obrigue a inscrição de técnico ou treinador de tênis nos Conselhos de Educação Física ou estabeleça exclusividade do desempenho de tal função aos profissionais diplomados na Lei 9.696/1998.

O Tribunal considerou que os clubes e academias onde se praticam diversos esportes, a exemplo do tênis, têm profissionais de várias disciplinas, como médicos, psicólogos, fisioterapeutas, fisiologistas, nutricionistas, preparadores físicos, etc., os quais são registrados nas respectivas autarquias de controle do exercício de profissão regulada por lei. A ATIVIDADE DOS INSTRUTORES E TÉCNICOS DE TÊNIS LIMITA-SE A DIFUNDIR AS TÉCNICAS E ESTRATÉGIAS DO ESPORTE 10. O instrutor de tênis de campo coordena e altera a estratégia durante as partidas, além de dar orientações durante os jogos e intervalos, de modo a assegurar o melhor resultado. Ademais, ensina aos interessados nesse esporte seus fundamentos básicos, jogadas, técnicas e regras, com o objetivo de assegurar conhecimentos táticos e técnicos específicos e suficientes para a prática do tênis.

O profissional não ministra qualquer rotina para a preparação ou condicionamento físico de quem pratica o tênis.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA. INSTRUTOR DE TÊNIS. INSCRIÇÃO DESNECESSÁRIA. PRECEDENTES DO STJ. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 2º E 3º DA LEI 9.696/1998. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Cuida-se, na origem de Mandado de Segurança impetrado por jogador de tênis contra ato atribuído ao Presidente do Conselho Regional de Educação Física de São Paulo (CREF4/SP), com o fim de obter provimento jurisdicional que lhe assegure o exercício da profissão de treinador de tênis de campo independentemente de registro na entidade de classe.
2. O autor, em sua petição inicial, alegou, em síntese, que a atividade não é privativa de profissional de Educação Física, tendo em conta que se circunscreve ao treinamento, instrução e elaboração de táticas de jogo, todas relacionadas ao trabalho de treinador. A segurança foi concedida, e a Apelação não foi provida. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 3. O Tema 1.149/STJ visa “Definir, à luz dos arts. 2º, III, e 3º da Lei 9.696/1998, se os professores, instrutores, técnicos ou treinadores de tênis devem ser inscritos no conselho profissional da classe dos profissionais de educação física.”
4. A controvérsia pressupõe decidir se é obrigatório o registro dos professores, instrutores, técnicos ou treinadores de tênis no Conselho Regional de Educação Física e se há exclusividade do desempenho de tal função por profissionais da Educação Física. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE DETERMINE A OBRIGATORIEDADE DE INSCRIÇÃO DOS TÉCNICOS DE TÊNIS NO CONSELHO REGIONAL DE EDUCAÇÃO FÍSICA.
5. O art. 1º da Lei 9.696/1998 define que profissionais com registro regular no respectivo Conselho Regional poderão atuar na atividade de Educação Física e receber a designação de “Profissional de Educação Física”.
6. Contudo, não existe previsão legal que obrigue a inscrição de técnico ou treinador de tênis nos Conselhos de Educação Física ou estabeleça exclusividade do desempenho de tal função aos profissionais diplomados na Lei 9.696/1998.
7. Os arts. 2º e 3º da Lei 9.696/1998 somente reforçam a obrigatoriedade de os graduados em Educação Física, para exercerem as atividades próprias de tal graduação, estarem inscritos no Conselho Regional de Educação Física, sujeitando-se assim à fiscalização da entidade.
8. O art. 3º da Lei 9.696/1998, por sua vez, apenas elenca, de forma ampla, genérica e abstrata, as atividades, atribuições e competências executáveis pelos profissionais de educação física. Não estatui quem são os profissionais que devem se inscrever, tampouco restringiu a atuação de outras categorias de trabalhadores de toda e qualquer atividade correlata ao desporto ou a atividades físicas.
9. Tanto é assim que os clubes e academias onde se praticam diversos esportes, a exemplo do tênis, têm profissionais de várias disciplinas, como médicos, psicólogos, fisioterapeutas, fisiologistas, nutricionistas, preparadores físicos, etc., os quais são registrados nas respectivas autarquias de controle do exercício de profissão regulada por lei. A ATIVIDADE DOS INSTRUTORES E TÉCNICOS DE TÊNIS LIMITA-SE A DIFUNDIR AS TÉCNICAS E ESTRATÉGIAS DO ESPORTE 10. O instrutor de tênis de campo coordena e altera a estratégia durante as partidas, além de dar orientações durante os jogos e intervalos, de modo a assegurar o melhor resultado. Ademais, ensina aos interessados nesse esporte seus fundamentos básicos, jogadas, técnicas e regras, com o objetivo de assegurar conhecimentos táticos e técnicos específicos e suficientes para a prática do tênis.
11. O profissional não ministra qualquer rotina para a preparação ou condicionamento físico de quem pratica o tênis. Pelo menos não há na petição inicial nenhuma afirmação em tal sentido, e esse não é o objetivo para o qual impetrado o writ.
12. A simples caracterização de algo como desporto não legitima a fiscalização e a regulação dos profissionais que o exercem pelo CREF. Tanto que é notória a existência de outros esportes (inclusive olímpicos) que não se valem majoritariamente de atividades físicas na sua execução, como hipismo, tiro esportivo, golfe, xadrez, bilhar, entre outros.
13. É pacífico o entendimento no sentido da impossibilidade de a lei estabelecer limitações injustificadas, excessivas ou arbitrárias para que, assim, não seja dificultado o acesso com restrições exclusivamente corporativas do mercado de trabalho. A CF/1988 CONSAGRA O PRINCÍPIO DO LIVRE EXERCÍCIO DE PROFISSÃO QUE SOMENTE PODE SER LIMITADO POR LEI, O QUE INEXISTE NO CASO DOS AUTOS 14. Interpretar a Lei 9.696/1998, entendendo que o exercício da profissão de treinador ou instrutor de tênis de campo é prerrogativa exclusiva dos profissionais com diploma de Educação Física e o respectivo registro no Conselho Regional de Educação Física, ultrapassa os limites da norma que pode ser extraída do texto dos arts. 5.º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição da República.
15. A leitura do referido dispositivo evidencia que a CF adotou o princípio da ampla liberdade quanto à escolha do exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão. Por isso, a liberdade individual só pode ser afetada por meio de lei, recordando-se que a Constituição positivou o princípio da legalidade, no art. 5º, II, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
16. Além disso, não se olvida que, no âmbito da Administração Pública, ela só poderá aplicar o que a lei determina, de modo que os administrados somente podem ser obrigados a fazer ou deixar de fazer algo caso lei adequada assim o determine.
17. As normas restritivas de direitos ou sancionatórias, especialmente quando em relação a direitos fundamentais, devem ser interpretadas restritivamente. Portanto, inequívoco que a pretensão da parte recorrente não possui respaldo na Lei 9.696/1998.
18. Finalmente observo que alegadas classificações – feitas por normas infralegais que catalogam o técnico de desporto individual ou coletivo como subcategoria do gênero profissional de educação física – são irrelevantes para obrigar a inscrição perante Conselhos Profissionais, em evidente limitação à liberdade profissional. Não só porque o escopo de tais atos normativos secundários destina-se ao cumprimento das obrigações com finalidades diversas, como previdenciárias e trabalhistas, não podendo, dessarte, fundamentar a pretensão de exigir inscrição no Conselho, mas principalmente porque normas infralegais expedidas pelo Poder Executivo e, mesmo Legislativo, não substituem a necessidade de Lei em sentido formal. A JURISPRUDÊNCIA DO STJ É PACÍFICA QUANTO À INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DO REGISTRO DE TÉCNICOS E INSTRUTORES NO CONSELHO DE EDUCAÇÃO FÍSICA 19. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme quanto à inexistência de obrigatoriedade de registro no Conselho Profissional de Educação Física do técnico, instrutor ou treinador de tênis quando tais atividades se voltam apenas às técnicas e estratégias do esporte. Nessa linha: AgInt no AREsp 1.963.679/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 31.3.2022; AgInt no AREsp 1.943.602/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 17.2.2022; AgInt no AREsp 1.945.448/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 17.2.2022; AgInt no AREsp 1.887.346/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 19.11.2021; AgInt no REsp 1.954.286/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 19.11.2021; AgInt no AREsp 1.921.558/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 12.11.2021; AgInt no AREsp 1.535.150/CE, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 20.5.2020; AgInt no AREsp 1.176.148/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 16.10.2018; AgRg no REsp 1.513.396/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 4.8.2015.
20. No mesmo sentido dos precedentes acima referidos já decidiu o STJ em casos relativos ao tênis de mesa e squash: AgInt no AREsp 1.928.220/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 15.3.2022; AgInt no AREsp 1.945.549/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 17.12.2021; AgInt no AREsp 1.388.277/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 28.6.2019; AgInt no AREsp 1.222.766/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 3.10.2019; AgInt no AREsp 1.388.440/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 28.3.2019; AgInt no AREsp 958.427/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 14.2.2018; AgInt no AREsp 904.218/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 28.6.2016.
21. Confiram-se também os precedentes relativos a diversas outras modalidades esportivas cuja inscrição dos respectivos profissionais no Conselho de Educação Física não é determinada pela Lei 9.696/1998: AgInt no AREsp 2.018.033/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 8.6.2022; AgInt no AREsp 1.622.469/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 31.5.2022; AgInt no AREsp 1.928.203/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 16.2.2022; AgInt no REsp 1.880.660/PR, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 6.4.2021; AgInt no REsp 1.767.702/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21.8.2020; AgInt no AREsp 1.541.601/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 27.4.,2020; AgInt no REsp 1.762.503/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 18.10.2019; AgInt no AREsp 1.385.154/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 15.3.2019; AgInt no AREsp 1.339.011/MA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 22.11.2018; AgInt no REsp 1.726.955/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 27.11.2018; AgInt no AREsp 1.241.612/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14.8.2018; AgInt no AREsp 1.210.609/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 27.6.2018; AgInt no AREsp 1.158.811/PR, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 19.4.2018; AgInt no REsp 1.602.901/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 9.10.2017.; AgRg no REsp 1.551.746/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 22.11.2016; AgRg no REsp 1.562.666/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 16.5.2016; AgRg no REsp n. 1.541.312/RS, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe de 31.3.2016; AgRg no REsp 1.520.395/SP, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe de 31.3.2016; AgRg no AREsp 700.269/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 2.9.2015; AgRg no AREsp 702.306/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 1.7.2015;
REsp 1.383.795/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 9.12.2013. DEFINIÇÃO DA TESE REPETITIVA 22. Para o fim preconizado no art. 1.039 do CPC/2015, firma-se a seguinte tese repetitiva para o Tema 1.149/STJ: “A Lei 9.969/1998 não prevê a obrigatoriedade de inscrição de técnico ou treinador de tênis nos Conselhos de Educação Física, nem estabelece a exclusividade do desempenho de tal função aos profissionais regulamentados pela referida norma, quando as atividades desenvolvidas pelo técnico ou treinador de tênis restrinjam-se às táticas do esporte em si e não se confundam com preparação física, limitando-se à transmissão de conhecimentos de domínio comum decorrentes de sua própria experiência em relação ao referido desporto, o que torna dispensável a graduação específica em Educação Física”. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 23. O aresto recorrido negou provimento à Apelação interposta da sentença que julgara parcialmente procedente o pedido do autor, assegurando-lhe livre exercício da profissão de técnico de tênis sem o registro perante o Conselho Regional de Educação Física da 4ª Região – CREF4/SP. A Corte de origem, pelas razões expendidas neste Voto deu a correta solução ao caso. CONCLUSÃO 24. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.
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(REsp n. 1.966.023/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 8/3/2023, DJe de 25/4/2023.)

fevereiro 3, 2022fevereiro 3, 2022

Psicólogas e Assistentes Sociais tem direito ao abono do Fundeb pelo rateio dos 70%

“Ora, se os psicólogos e assistentes sociais já estão inseridos na definição do inciso II, § 1º, do artigo 26, da Lei Federal n. 14.133/2020, custeada com o percentual de 70% do FUNDEB (destinado exclusivamente à remuneração de pessoal), somente se pode entender que o artigo 26-A, que se refere à parcela de 30% (não exclusivo à remuneração de pessoal), trata-se de uma faculdade da Administração de utilizar a parcela não exclusiva na remuneração desse pessoal que especifica. Com efeito, o artigo reza: ‘poderão remunerar, com a parcela dos 30% (trinta por cento) não subvinculada’. Ou seja, é uma faculdade do ente, não uma obrigação utilizar a parcela de 30% uma vez que os psicólogos e assistentes sociais já estão incluídos no apoio técnico a que se refere o inciso II, § 1º, do artigo 26.Essa é a ‘interpretação conforme’ na dicção do STF, que se amolda à modificação trazida pela Emenda Constitucional 108/2020. Qualquer outra interpretação é discriminatória e inconstitucional.”

PORQUE PSICÓLOGOS E ASSISTENTES SOCIAIS NÃO PODEM SER EXCLUÍDOS DO ABONO DO FUNDEB

A Emenda Constitucional 53, de 2006, destinava 60% do Fundo da Educação Básica (Fundeb) para os profissionais do magistério. Eis o que determinava o inciso XII, do art. 60, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT):

XII – proporção não inferior a 60% (sessenta por cento) de cada Fundo referido no inciso I do caput deste artigo será destinada ao pagamento dos profissionais do magistério da educação básica em efetivo exercício.

Quatorze anos depois, a atual Emenda Constitucional 108, de 2020, vem estabelecer que 70% do novo Fundeb remunerarão os profissionais da educação básica. Eis o inciso XI, do art. 212-A, da Constituição:

XI – proporção não inferior a 70% (setenta por cento) de cada fundo referido no inciso I do caput (…..) será destinada ao pagamento dos profissionais da educação básica em efetivo exercício, (……)

A Constituição não traz palavras inúteis. A modificação foi significativa: de ‘profissionais do magistério’, da antiga redação, passou-se a contemplar, agora, ‘profissionais da educação básica’.

Em seu manual sobre o Fundeb, o Ministério da Educação (MEC), já na vigência da Emenda Constitucional 108, de 2020 assim apresenta o profissional da educação básica:

Remuneração e capacitação, sob a forma de formação continuada, de trabalhadores da educação básica, com ou sem cargo de direção e chefia, incluindo os profissionais do magistério e outros servidores que atuam na realização de serviços de apoio técnico-administrativo e operacional, nestes incluída a manutenção de ambientes e de instituições do respectivo sistema de ensino básico. Como exemplo, tem-se o auxiliar de serviços gerais (manutenção, limpeza, segurança, preparação da merenda, etc.), o auxiliar de administração (serviços de apoio administrativo), o (a) secretário (a) da escola, entre outros lotados e em exercício nas escolas ou órgão/unidade administrativa da educação básica pública;

O ManualNovoFundeb2021, do MEC, traz em folhas 40 como era a situação antes da Emenda Constitucional 108 de 2020:

Psicólogas e Assistentes Sociais tem direito ao abono do Fundeb pelo rateio dos 70%

O mesmo ManualNovoFundeb2021, do MEC, traz em folhas 40 como passou a ser a situação DEPOIS da Emenda Constitucional 108 de 2020:

Psicólogas e Assistentes Sociais tem direito ao abono do Fundeb pelo rateio dos 70% *manual disponível em https://www.gov.br/fnde/pt-br/acesso-a-informacao/acoes-e-programas/financiamento/fundeb/ManualNovoFundeb2021.pdf

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DA INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 26-A DA LEI 14.113/2020, INCLUÍDO PELA LEI Nº 14.276, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2021 DE ACORDO COM A CONSTITUIÇÃO (DA TÉCNICA DE ‘INTERPRETAÇÃO CONFORME’)

O artigo 26-A da Lei Federal n. 14.133/2020, incluído pela Lei Federal n. 14.276, de 27 de dezembro de 2021 não pode servir de impedimento para a remuneração de psicólogas e assistentes sociais por ser isso uma discriminação total e sem justificativa.

A seguinte é a atual redação da Lei Federal n. 14.113/2020:

Art. 26. Excluídos os recursos de que trata o inciso III do caput do art. 5º desta Lei, proporção não inferior a 70% (setenta por cento) dos recursos anuais totais dos Fundos referidos no art. 1º desta Lei será destinada ao pagamento, em cada rede de ensino, da remuneração dos profissionais da educação básica em efetivo exercício.

Parágrafo único.Para os fins do disposto no caput deste artigo, considera-se:

§1º Para os fins do disposto no caput deste artigo, considera-se: (Transformado em § 1º pela Lei nº 14.276, de 2021)

II – profissionais da educação básica: docentes, profissionais no exercício de funções de suporte pedagógico direto à docência, de direção ou administração escolar, planejamento, inspeção, supervisão, orientação educacional, coordenação e assessoramento pedagógico, e profissionais de funções de apoio técnico, administrativo ou operacional, em efetivo exercício nas redes de ensino de educação básica; (Redação dada pela Lei nº 14.276, de 2021)

Art. 26-A. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão remunerar, com a parcela dos 30% (trinta por cento) não subvinculada aos profissionais da educação referidos no inciso II do § 1º do art. 26 desta Lei, os portadores de diploma de curso superior na área de psicologia ou de serviço social, desde que integrantes de equipes multiprofissionais que atendam aos educandos, nos termos da Lei nº 13.935 de 11 de dezembro de 2019, observado o disposto no caput do art. 27 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 14.276, de 2021)

Como já restou claro, constitucionalmente os psicólogos e assistentes sociais estão plenamente incluídos na descrição de profissionais da educação do inciso II, § 1º, do artigo 26, que considera profissionais da educação básica: docentes, profissionais no exercício de funções de suporte pedagógico direto à docência, de direção ou administração escolar, planejamento, inspeção, supervisão, orientação educacional, coordenação e assessoramento pedagógico, e profissionais de funções de apoio técnico, administrativo ou operacional, em efetivo exercício nas redes de ensino de educação básica.

Ora, se os psicólogos e assistentes sociais já estão inseridos na definição do inciso II, § 1º, do artigo 26, da Lei Federal n. 14.133/2020, custeada com o percentual de 70% do FUNDEB (destinado exclusivamente à remuneração de pessoal), somente se pode entender que o artigo 26-A, que se refere à parcela de 30% (não exclusivo à remuneração de pessoal), trata-se de uma faculdade da Administração de utilizar a parcela não exclusiva na remuneração desse pessoal que especifica. Com efeito, o artigo reza: ‘poderão remunerar, com a parcela dos 30% (trinta por cento) não subvinculada’. Ou seja, é uma faculdade do ente, não uma obrigação utilizar a parcela de 30% uma vez que os psicólogos e assistentes sociais já estão incluídos no apoio técnico a que se refere o inciso II, § 1º, do artigo 26.Essa é a ‘interpretação conforme’ na dicção do STF, que se amolda à modificação trazida pela Emenda Constitucional 108/2020. Qualquer outra interpretação é discriminatória e inconstitucional.

Ora, se fisioterapeutas, fonoaudiólogos, nutricionistas, etc…., todos receberam o abono porque são considerados profissionais da educação na qualidade de pessoal de apoio técnico, porque os psicólogos e assistentes sociais não podem ser também considerados pessoal de apoio técnico como sempre o foram? A Emenda Constitucional 108 ao mudar o texto constitucional de ‘profissionais do magistério’, para ‘profissionais da educação’ não fez esse tipo de discriminação. E se a Constituição não discrimina, não pode o legislador ordinário fazê-lo.

É lógico que o artigo 26-A indica uma faculdade ao ordenador de despesa, de poder utilizar a parcela não subvinculada (note-se que o legislador se preocupou em trazer a nota de que é a parcela de 30% não subvinculada) para remunerar os profissionais que especifica. O administrador ‘pode’. Ou seja, o Administrador pode ir além dos 70% vinculados ao pagamento de pessoal, e utilizar-se também dos 30% não subvinculados para remunerar a categoria dos psicólogos e assistentes sociais. Isso porque os psicólogos e assistentes sociais que atuam na educação básica já fazem parte do pagamento através da parcela vinculada de 70% aplicável a todos, frise-se, ‘todos’ os profissionais da educação, incluído o pessoal de apoio técnico, que, por óbvio, engloba psicólogos e assistentes sociais.

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