Prefeitura de São Paulo condenada a ajustar o grau de insalubridade de servidor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA de SÃO PAULO Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes 4ª Vara do Juizado Especial da Fazenda Pública da Capital Viaduto Dona Paulina, Nº 80, São Paulo – SP – cep 01501-020 Horário de Atendimento ao Público: das 12h30min às18h00min 1015069-95.2020.8.26.0053 – lauda SENTENÇA Processo Digital nº: 1015069-95.2020.8.26.0053 Classe – Assunto Procedimento do Juizado Especial Cível – Indenizações Regulares Requerente: Gilson Toniollo de Araujo Requerido: Autarquia Hospitalar Municipal Justiça Gratuita Juiz(a) de Direito: Dr(a). Nandra Martins Da Silva Machado Vistos. Relatório dispensado, nos termos do art. 38, caput, da Lei 9.099/95. FUNDAMENTO E DECIDO. A parte autora, servidora pública da Autarquia Hospitalar Municipal, objetiva a correção da base de cálculo do adicional de insalubridade, periculosidade e penosidade, o apostilamento de seus títulos e o pagamento das diferenças. Alega que a base de cálculo, segundo dispõem os artigos 2º, 3º e 4º da Lei Municipal nº 10. 827/90 deve ser o “menor padrão de vencimento do quadro geral de pessoal da Prefeitura”, e que não obstante a reestruturação trazida pela Lei Municipal nº 13.652/03, a requerida continua efetuando os pagamentos com base em padrão que já se encontra extinto. Não havendo preliminares, passo ao julgamento do processo nos termos do art. 355, I, do CPC. O pedido é parcialmente procedente. A Lei Municipal nº 10.827/90 assim estabeleceu: Art. 2º O adicional de insalubridade será calculado de acordo com a sua classificação nos graus máximo, médio ou mínimo, respectivamente em percentuais de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) ou 10% (dez por cento), do valor correspondente ao menor padrão de vencimento do Quadro Geral de Pessoal da Prefeitura. Art. 3º O adicional de periculosidade será calculado no percentual de 50% (cinquenta por cento) do valor correspondente ao menor padrão de vencimento do Quadro Geral do Pessoal da Prefeitura. Art. 4º O adicional de penosidade será calculado no percentual de 30% (trinta por cento) do valor correspondente ao menor padrão de vencimento do Quadro Geral de Pessoal da Prefeitura. À época da publicação da referida legislação, o menor padrão de vencimento era o NO1, porém, com a reestruturação trazida pela Lei Municipal nº 13.652/03, estabeleceu-se o padrão B1 para as carreiras de nível básico, M1 para as de nível médio e S1 para as de nível superior, de modo que a manutenção da base de cálculo em padrão que já não existe, se mostra descabida. O pagamento do adicional de insalubridade deve acompanhar a alteração trazida pela legislação posterior, eis que com ela houve reestruturação dos níveis de vencimentos dos servidores municipais. E nesse aspecto não há que se falar em violação ao disposto no artigo 37, X, da Constituição Federal, porque o padrão de vencimento foi alterado por Lei Municipal, como se viu. No caso concreto a atuação do Poder Judiciário se dá justamente para conferir efetividade ao que determinou a legislação local. Nesse sentido: SERVIDORES PÚBLICOS – Município de São Paulo -Adicional de insalubridade – Art. 2º da LM nº 10.827/90 – “Menor padrão de vencimento do Quadro Geral do Pessoal da Prefeitura” alterado por estruturação posterior Reconhecimento Precedente – Valores em atraso devidos – Ação procedente – Recurso provido. (AC nº 0045073-84.2010.8.26.0053, rel. Des. Luis Francisco Aguilar Cortez, j. 25.01.215). REEXAME NECESSÁRIO – Considerado interposto em observância ao enunciado da Súmula nº 490 do C. STJ. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – Município de São Paulo – Art. 2º da LM nº 10.827/90 que previa a incidência do adicional de insalubridade sobre o “Menor padrão de vencimento do Quadro Geral do Pessoal da Prefeitura” alterado por reestruturação posterior – LM nº 13.652/03 – Reconhecimento – Precedente. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA – Os juros devem ser de 6% ao ano, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na sua redação original, com incidência a partir da citação – A correção se dará de acordo com a Tabela Prática para Cálculo de Atualização Monetária dos Débitos Judiciais – Declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5º, da Lei nº 11.960/09 exarada pelo STF – Efeitos vinculantes. Recursos oficial e voluntário impróvidos (9ª Câmara de Direito Público, Apelação nº 1022192-86.2016.8.26.0053, Relator Des. Carlos Eduardo Pachi, Julgamento em 13/03/2017) APELAÇÃO – Recurso de apelação interposto em duplicidade – Prejudicada a segunda peça interposta – Preclusão consumativa. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE SÃO PAULO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, periculosidade e penosidade – BASE DE CÁLCULO – Pretensão objetivando o recálculo do adicional de insalubridade/periculosidade/penosidade, para que incida sobre o menor padrão de vencimento do quadro geral de pessoal dos servidores, observada a reestruturação de cargos implementada pela Lei Municipal nº 13.652/03. Lei municipal nº 10.827/90 – A Lei municipal nº 10.827/90, que dispõe sobre a concessão de adicionais de insalubridade, periculosidade e penosidade aos servidores municipais de São Paulo, estabelece em seus arts. 2º, 3º e 4º que referidos adicionais tem como base de cálculo o menor padrão de vencimento do Quadro Geral de Pessoal da Prefeitura. LEI MUNICIPAL 13.652/03 – Menor padrão de vencimento do Quadro Geral do Pessoal da Prefeitura alterado por restruturação implementada pela Lei Municipal nº 13.652/03. Precedentes – Ações coletivas interpostas anteriormente pelo Sindicado dos Trabalhadores na Administração Pública e Autarquias do Município de São Paulo, julgadas procedentes, para considerar a nova base de cálculo – Nova referência criada pelo legislador municipal que deve ser utilizada como indexador – Inteligência do art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal e dos arts. 1º e 2º, da Lei nº 10.827/90. JUROS MORATÓRIOS NAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA – Entendimento da Câmara de não aplicação da Lei 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/1997, diante da declaração da inconstitucionalidade por arrastamento na ADin 4.357/DF. Reexame necessário parcialmente provido. Recurso voluntário não provido. (8ª Câmara de Direito Público Apelação nº 1027733-03.2016.8.26.0053, Relator Des. Leonel Costa, Julgamento em 08/02/2017) Destarte, entendo que o cálculo do adicional de insalubridade percebido pela parte autora está equivocado, considerando que utiliza “menor padrão de vencimento” ultrapassado. Assim, merece prosperar o pedido de recálculo do benefício. Verifica-se que não há norma no ordenamento jurídico que garanta a irredutibilidade do adicional de insalubridade, ainda mais quando há diferenças de base de cálculos entre o regime celetista e regime estatutário. Entendo que a parte requerente tem direito de manter o percentual/nível do adicional que lhe era pago, tanto quando submetida ao regime celetista, como quando ao regime estatutário. Mas agora, a forma de cálculo do benefício deve observar a legislação municipal, apenas com ressalva quanto ao menor padrão de vencimento, que agora deverá ser o B1-J, e não mais o NO1A, haja vista que extinto. O valor devido será apurado em execução, mediante simples cálculos, considerando a impugnação apresentada. Contudo, é certo que deve ser utilizado o menor padrão de vencimento para a jornada da parte autora, não podendo ser necessariamente utilizado o B1 J24 – que refere-se a uma jornada de 24 horas. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial para condenar a requerida a alterar a base de cálculo do adicional de insalubridade/penosidade/ periculosidade pago à parte autora para B1-J24, 30 ou 40, dependendo da jornada cumprida pela parte autora, a partir do advento da Lei Municipal nº 16.122, de 15 de janeiro de 2015 e do vínculo estatutário, apostilando-se e pagando-se as diferenças, observada a prescrição quinquenal do ajuizamento da demanda e o limite deste Jefaz. Deverá ser observada a decisão proferida em sede de Repercussão Geral pelo Plenário do C. STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947- SE, Tema 810, no que toca à incidência dos juros e correção monetária, ou seja, aplicar-se-á a atualização monetária segundo o IPCA-E, a partir de cada pagamento devido, e juros de mora, da citação, na forma do art. 1º-F da Lei Federal nº 9.494/97, com a redação conferida pela Lei Federal nº 11.960/2009. Julgo extinto o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Custas processuais e honorários de sucumbência indevidos, nesta fase, nos termos do art. 54 da Lei 9.099/95. P.R.I. São Paulo, 16 de setembro de 2020. DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA