Em muitas situações é comum empresas pedirem reequilíbrio financeiro quando se está diante, na verdade de hipótese de reajuste – Parecer

1. Em muitas situações é comum empresas pedirem reequilíbrio financeiro quando se está diante, na verdade de hipótese de reajuste. Ocorrerá reajuste quando houver a atualização do valor inicial avençado, em face de alterações no mercado econômico que repercutem nos valores contratados, ou seja, é a atualização do valor do contrato pela variação dos custos de produção ou dos preços dos insumos. 
2. A Lei Federal 10.192/2001  determina que o reajuste ocorrerá anualmente, contado a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento (artigo 3º, § 1º) .

3. A seguinte é a previsão legal da Lei Federal 10.192/2001:

Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.

(…)

Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.

4. No que diz respeito a regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, pode-se aplicar, mutatis mutandi, a Instrução Normativa 05/2017 do MPOG determina:

Art. 55. O interregno mínimo de um ano para a primeira repactuação será contado a partir:

I – da data limite para apresentação das propostas constante do ato convocatório, em relação aos custos com a execução do serviço decorrentes do mercado, tais como o custo dos materiais e equipamentos necessários à execução do serviço; 

5. Efetivamente no presente contrato temos que entre a data de orçamento (setembro de 2018) e a data atual (agosto de 2020), temos um interregno de quase 24 meses. Por isso no ofício juntado a estes autos subscrito pela servidora Vanessa Vale Ferrer Briano, engenheira civil, que traz planilha de comparação, fica demonstrada a evolução de custos no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (SINAPI), da Caixa Econômica Federal,  entre 17,86% a 23,77% o que justificaria o reajuste com base nos artigos segundo e terceiro da Lei Federal 10.192/2001.

6. A propósito já decidiu-se reiteradamente sobre o tema nos Tribunais Pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA. PREÇO GLOBAL. REAJUSTE DA REMUNERAÇÃO CONTRATUAL. CONTRATO POR PRAZO SUPERIOR A DOZE MESES. POSSIBILIDADE. ARTS. 2º E 3º, §1º, DA LEI N. 10.192/2001 E ART. 40, XI, DA LEI N. 8.666/1993. REAJUSTE NÃO PREVISTO NO CONTRATO. FORMULADO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CONCORDÂNCIA PARCIAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERMO ADITIVO FIRMADO ENTRE AS PARTES. (…) 2. O reajuste de que trata a Lei de Licitações e a Lei n. 10.192/2001 incide em contratos com prazo superior a 12 (doze) meses que deve ser contado a partir da apresentação da proposta ou do orçamento a que essa proposta se referir. 3. Todavia, no caso em discussão, o contrato administrativo firmado não estabeleceu o reajuste, tampouco prazo para tanto, o que motivou a apresentação de requerimento administrativo pela contratada, o qual foi deferido apenas em parte pela Administração Pública Municipal. 4. A empresa concordou com os termos estabelecidos pelo ente municipal e foi firmado termo aditivo para o pagamento do referido reajuste. (…) (TJPR – 5ª C.Cível – 0006125-36.2017.8.16.0173 – Umuarama – Rel.: Desembargador Nilson Mizuta – J. 12.06.2018)

ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. GARANTIA CONSTITUCIONAL AO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. REAJUSTE. VEDAÇÃO PREVISTA NO CONTRATO. ILEGALIDADE. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 810 DO STF. (…) 3. Dispõe o art. 40 da Lei 8.666/93, em seu inciso XI, ser obrigatória a indicação no edital do “critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela”, o que também é previsto pelo art. 55, III, daquele diploma legal, dispositivo que trata das cláusulas necessárias em todo contrato. 4. A cláusula existente no contrato cujo conteúdo remetia à impossibilidade de reajuste do valor pactuado ofende a garantia à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ilegalidade que dá ensejo ao acolhimento do pedido de reajuste veiculado pela parte autora. 5. (…) (TRF-4 – AC: 50028529520174047006 PR 5002852-95.2017.4.04.7006, Relator: VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 03/12/2019, TERCEIRA TURMA)

7. E no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. APELAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO. REAJUSTE ANUAL DE PREÇO. Pretensão da empresa autora ao reajuste do preço contratual, tendo por termo inicial a data de apresentação da proposta. POSSIBILIDADE. Garantia constitucional de manutenção das condições efetivas da proposta, prevista no art. 37, XXI, do art. 37 da Constituição Federal. Reajuste de preço a ser realizado após 12 meses contados da data da apresentação da proposta. Inteligência do art. 40, XI, da Lei nº 8.666/1993 e art. 3º, §1º, da Lei nº 10.192/2001. No caso em tela, o edital e o contrato prevêem o reajuste de preço 12 meses após a data da apresentação da proposta; contudo, condicionam tal medida à prorrogação contratual. Inadmissibilidade da referida exigência condicional, ante a ausência de previsão na legislação pertinente ao tema. Previsão da Administração Pública que deve observância ao princípio da estrita legalidade. Enriquecimento sem causa vedado pelo ordenamento jurídico. R. sentença reformada para decretar a procedência do pedido. Inversão dos ônus sucumbenciais. RECURSO DE APELAÇÃO DA EMPRESA AUTORA PROVIDO. (TJSP;  Apelação Cível 1003724-16.2018.8.26.0082; Relator (a): Flora Maria Nesi Tossi Silva; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Boituva – 2ª Vara; Data do Julgamento: 18/12/2019; Data de Registro: 19/12/2019)

 APELAÇÃO CÍVEL – Contrato administrativo – Correção monetária devida sobre os valores constantes do Contrato nº 276/2014 para o período de setembro de 2016 a setembro de 2017 – A ausência de cláusula contratual relativa à incidência de correção monetária não impede a atualização do montante orginalmente contratado – Pretensão que, fundada nos artigos 40, XIV, a, e 55, II, da Lei Federal nº 8.666/93 e no edital do procedimento licitatório, já fora reconhecida administrativamente para período anterior – Inocorrência de supressio, já que a persistência do negócio jurídico, ainda em vigor na época da propositura da ação, demonstra a persistência de expectativa de recebimento dos valores cobrados – Recurso não provido. (TJSP;  Apelação Cível 1003207-23.2019.8.26.0099; Relator (a): Aliende Ribeiro; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro de Bragança Paulista – 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 29/04/2020; Data de Registro: 29/04/2020)

CONTRATO ADMINISTRATIVO – Pedido de reajustamento anual – Prorrogações sucessivas que atingiram a periodicidade anual – Ausência de previsão contratual – Impossibilidade do reajuste automático – Submissão ao regime geral de revisão dos contratos administrativos com comprovação efetiva dos prejuízos advindos do ritmo inflacionário – Apelação não provida. (TJSP;  Apelação Cível 0051611-82.2012.8.26.0224; Relator (a): Fermino Magnani Filho; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos – 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 29/08/2016; Data de Registro: 01/09/2016)

8. E do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo:

No tocante ao reajuste de preços, alinho-me ao entendimento da SDG. A ausência de previsão contratual não importa na proibição de sua concessão, pois, embora exista a falha, é garantia constitucional o direito à manutenção do equilíbrio das relações contratuais, cabendo, a meu sentir, recomendação. (TCE-SP. Segunda Câmara. Sessão: 14/12/2010. 110 TC-000834/006/07 – INSTRUMENTOS CONTRATUAIS, Conselheiro Robson Marinho)

Assim, ainda que cláusula específica pudesse ter sido escrita com eficácia protraída no tempo, a imutabilidade da avaliação pecuniária original das obras e serviços atenderia ao figurino da legislação especial que, reitere-se, veda a revisão de preços em intervalos inferiores a 12 (doze) meses. E, como edital e contrato silenciaram sobre o reajuste, instalou-se situação em que, mantidas as condições pactuadas sem qualquer intercorrência de repercussão econômico-financeira, a cláusula de preço do ajuste haveria de permanecer imutável até o exaurimento das obrigações. Mas assim não foi, porque o negócio de certo modo foi afetado por evento externo, cuja imprevisibilidade há de ser reconhecida. Não me refiro simplesmente ao recrudescimento das chuvas nos primeiros meses de 2005 (fls. 424/474), mas, principalmente, ao atraso na liberação dos recursos pactuados com o Governo do Estado de São Paulo, o que fez com que o contrato fosse firmado tão somente em janeiro de 2005, tendo como base preços de fevereiro de 2004. Não fosse a demasiada defasagem da data-base dos preços ofertados, provável que a manutenção da cláusula financeira houvesse de ser respeitada, mais ainda por se tratar de contrato cujo escopo estava previsto para ser adimplido em menos de um ano. Contudo, a incidência de evento inesperado muda a avaliação do tema, admitindo o tratamento menos conservador sob pena de se condenar medida de direito e ratificar hipótese de enriquecimento injustificado da Administração.” (TCE – SP TRIBUNAL PLENO – Sessão DE 21/08/2013 – TC-010609/026/05, Conselheiro RENATO MARTINS COSTA)

9. É nesse sentido também o entendimento exarado pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, registrado no Acórdão 592/2016, referente ao julgamento da representação realizada na sessão de 16/03/2016, de relatoria do Min. Benjamin Zymler. Naquela oportunidade, identificou-se que a ausência do critério de reajuste para a contratação no edital e na respectiva minuta do contrato do Pregão Eletrônico 205/2015 promovido pela Fundação Oswaldo Cruz ofendia o disposto no art. 40, XI, e art. 55, III, da Lei 8.666/93. Nas palavras do relator, “o direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato tem raiz constitucional (art. 37, XXI), não derivando de cláusula contratual ou de disposição editalícia. Assim, a ausência de previsão contratual não afasta a possibilidade de concessão do reajuste, caso devido, na forma prevista na legislação pertinente“.

10. Ainda do Tribunal de Contas da União, considerando que no presente contrato há aplicação de recursos federais sujeitos àquele controle externo, cito Decisão contida no Acórdão nº 19/2017 contendo a seguinte interpretação:

“24. Como se vê, o gestor público pode adotar discricionariamente dois marcos iniciais distintos para efeito de reajustamento dos contratos: (i) a data limite para apresentação da proposta; e (ii) a data do orçamento. Ocorre que o segundo critério se mostra mais robusto, pois reduz os problemas advindos de orçamentos desatualizados em virtude do transcurso de vários meses entre a data-base da estimativa de custos e a data de abertura das propostas.”

11. Por estas razões, concluo pela possibilidade jurídica de se firmar termo aditivo ao contrato sob análise para que, em atenção ao artigo 2º, e artigo 3º, § 1º, da  Lei 10.192/2001, se promova ao reajuste com a utilização da variação dos custos no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (SINAPI), da Caixa Econômica Federal.