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TJMS –      – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – ALMEJADA ABSOLVIÇÃO – ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – PENA-BASE – PRETENDIDA REDUÇÃO – ALGUMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – MANTIDA – PEDIDO DE REDUÇÃO DO APLICADO PARA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – BEM DOSADO – RECURSO IMPROVIDO.. .

 

4.6.2012

 

Segunda Câmara Criminal

 

Apelação Criminal – Reclusão – N. 2012.006215-5/0000-00 – Campo Grande.

Relator                    -   Exmo. Sr. Des. Romero Osme Dias Lopes.

Apelante                 -   Ademir Gonçalves Irala.

Def.Pub.1ª Inst        -   Edmeiry Silara Broch Festi.

Apelante                 -   Adler Ribeiro dos Santos.

Def.Pub.1ª Inst        -   Lucienne Borin Lima.

Apelado                  -   Ministério Público Estadual.

Prom. Just               -   Pedro Arthur de Figueiredo.

E M E N T A           – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – ALMEJADA ABSOLVIÇÃO – ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – PENA-BASE – PRETENDIDA REDUÇÃO – ALGUMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – MANTIDA – PEDIDO DE REDUÇÃO DO QUANTUM APLICADO PARA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – QUANTUM BEM DOSADO – RECURSO IMPROVIDO.

Restando comprovadas a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas, inviável o pedido de absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para o delito de uso próprio.

Está justificada a fixação da pena-base acima do mínimo legal, se o juiz de forma idônea julgar algumas das circunstâncias judiciais, previstas no art. 59, do Código Penal, desfavorável ao réu.

Se o quantum da agravante da reincidência foi fixado em patamar razoável e proporcional, não há falar em redução.

 

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE MUNIÇÃO DE ARMA DE FOGO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE POSSE DE MUNIÇÃO DE ARMA DE FOGO – POSSIBILIDADE – LEI 11.706/08 – PRAZO PARA REGULARIZAÇÃO – RETROATIVIDADE – ABOLITIO CRIMINIS TEMPORALIS PARA AS ARMAS EM GERAL – ABSOLVIÇÃO DECRETADA – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS PARA O DE USO PRÓPRIO – INVIABILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS – CONDENAÇÃO MANTIDA- PENA-BASE – PRETENDIDA REDUÇÃO – ALGUMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – MANTIDA – PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

As condutas de possuir arma de uso permitido (art. 12), de uso restrito (art. 16) e munições (art. 14), em casa ou no local trabalho, sem a devida autorização – tipificados como delitos pela Lei n. 10.826/2003 –, deixaram de ser consideradas típicas, diante da ocorrência da abolitio criminis temporária, atingindo, inclusive, fatos pretéritos por força da retroatividade da lei mais benéfica – Lei 11.706/08 – que concedeu prazo para a regularização do porte ou a entrega da arma.

Não há falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas para o previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/06, quando as provas colhidas nos autos apontarem sem sombra de dúvidas que a droga apreendida se destinava a mercância.

Está justificada a fixação da pena-base acima do mínimo legal, se o juiz de forma idônea julgar algumas das circunstâncias judiciais, previstas no art. 59, do Código Penal, desfavorável ao réu.

Apesar de primário e bons antecedentes, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é vedada a aplicação da redutora prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, quando ficar comprovado inequivocamente que o agente se dedicava a atividades criminosas.

A  C  Ó  R  D  à O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, improver o recurso de Ademir Gonçalves Irala. Por maioria, proveram em parte o recurso de Adler Ribeiro dos Santos, nos termos do voto do Relator, vencido o Revisor.

 

Campo Grande, 4 de junho de 2012.

 

Des. Romero Osme Dias Lopes – Relator


 

RELATÓRIO

O Sr. Des. Romero Osme Dias Lopes

Vistos, etc…

O acusado Adler Ribeiro dos Santos foi condenado à pena de 6 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 650 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, e à pena de 1 ano de detenção, e ao pagamento de 10 dias-multa, como incurso no art. 10.826/03. O acusado Ademir Goncalves Irala foi condenado à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 816 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Os acusados foram condenados porque, segundo consta, no dia 15 de março de 2010, por volta das 11h30min, na Rua Canarinho, nº 43, Jardim das Reginas, foram presos em flagrante delito, pois tinham em depósito, em suas residências, para fins de comercialização, 79 papelotes e uma porção de cocaína, pesando 25,5g; 2 porções contendo vegetal análogo à maconha, pesando 6,8g. Ainda, foram apreendidas 14 munições intactas de calibre 6.35 e uma munição intacta de calibre 38.

Inconformados com o decisum, os acusados recorrem a esta Corte objetivando a reforma da sentença monocrática.

O apelante Ademir Gonçalves Irala pleiteia por sua absolvição, alegando insuficiência de provas para embasar sua condenação. Alternativamente, requer a redução da pena-base ao patamar mínimo legal. Por fim, pleiteia pela redução do quantum fixado para a agravante da reincidência.

O apelante Adler Ribeiro dos Santos requer sua absolvição do crime de porte de munição de arma de fogo, em razão da conduta ser atípica, uma vez que inexiste lesividade e perigo ao bem jurídico tutelado. Quanto ao delito de tráfico de drogas, busca pela desclassificação para o de uso próprio, alegando que a droga apreendida se destinava ao consumo próprio. Subsidiariamente, busca pela redução da pena-base para o mínimo legal; reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, e, consequentemente, o afastamento da hediondez do delito para que seja alterado o regime prisional para o aberto e seja substituída a pena corporal pela restritiva de direitos.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual, requer o improvimento dos recursos defensivos.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça está em igual sentido.

VOTO

O Sr. Des. Romero Osme Dias Lopes (Relator)

Tratam-se de recursos de apelação interpostos pelos acusados Adler Ribeiro dos Santos e Ademir Goncalves Irala, condenados, o primeiro, à pena de 6 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 650 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, e à pena de 1 ano de detenção, e ao pagamento de 10 dias-multa, como incurso no art. 10.826/03, e, o segundo, à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 816 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Os acusados foram condenados pelos seguintes fatos narrados na denúncia:

 

“No dia 15 de março de 2010, por volta das 11h30min, na Rua Canarinho, nº 43, jardins das Reginas, os denunciados ADEMIR GONÇALVES IRALA e ADLE RIBEIRO DOS SANTOS foram presos em flagrante delito, pois tinham em depósito, em suas residências, para fins de comercialização, 79 (setenta e nove) papelotes e 1 (uma) porção de substância análogas á “cocaína”, com peso de 25,5g (vinte e cinco gramas e cinco decigramas), 2 (duas) porções contendo vegetal análogo à maconha, com peso de 6,8g (seis gramas e oito decigramas), além de 14 (quatorze) munições intactas de calibre 6.35 e 1 (uma) munição intacta de calibre 38.

Segundo consta, policiais militares receberam uma denúncia anônima de que na Rua Canarinho, nº 43, Jardim das Reginas, funcionava uma “boca de fumo”. Ao chegaram ao local, depararam com dois indivíduos, saindo do imóvel, identificados como IVO FERNANDES DE PINTO e WILSON MARTINS DE SOUZA, os quais foram abordados e revistados, sendo encontrado em poder de WILSON um papelote de sustância análoga à cocaína, droga esta que afirmou ter acabado de adquirir do denunciado ADEMIR, pela importância de R$ 5,00 (cinco reais).

Diante dos fatos, os policiais adentraram na residência, sendo identificados como proprietários os denunciados, ADEMIR GONÇALVES IRALA e ADLER RIBEIRO DOS SANTOS e apreenderam em poder deles a substância entorpecente, munições, e ainda objetos ligados ao tráfico de drogas, tais como sacos plásticos, peneira, faca, cartões telefônicos e prato, todos com resquício de droga.

(…)”

 

Após a instrução criminal, o Juiz da 2ª Vara Criminal da Comarca de Campo Grande, proferiu sentença nos seguintes termos:

 

“(…)

2 Fundamentação

2.1 Do crime de tráfico de drogas

Aos réus Adler Ribeiro dos Santos e Ademir Gonçalves Irala é imputada a prática do crime de tráfico de drogas, tipificado nos arts. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, pois, segundo a denúncia, no dia 15 de março de 2010, por volta das 11:30 horas, na Rua Canarinho, nº43, Jardim das Reginas, os denunciados Ademir Gonçalves Irala e Adler Ribeiro dos Santos foram presos em flagrante delito, pois tinha em depósito, em suas residências, para fins de comercialização, 79 (setenta e nove) papelotes e 1 (uma) porção de substância análoga à ‘cocaína’, com peso de 25,5 g. (vinte e cinco gramas e cinco decigramas), 2 (duas) porções contendo vegetal análogo à maconha, com peso de 6,8 g. (seis gramas e oito decigramas).

A materialidade delitiva está consubstanciada no auto de prisão em flagrante (fls. 06/18), no Boletim de Ocorrência (fls. 37/41), no auto de exibição e apreensão (fls. 42/44), nos laudos de exame preliminar (fls. 34/36) e nos laudos de exame toxicológico (fls. 56/59 e 189/192).

Quanto à autoria, nada obstante os réus a neguem, denota-se dos elementos de informação e provas existentes nos autos que os acusados efetivamente praticaram o crime a eles imputado.

Com efeito, talvez uma analise apressada dos autos ou ainda uma visão destorcida da realidade possa levar a crer que os réus tratam-se unicamente de usuários, ainda mais pelo pequena quantidade de droga apreendida.

Contudo, há elementos nos autos que demonstram que os acusados realmente praticou o crime de trafico de drogas. De fato, no intuito de dificultar cada dia mais o policiamente ostensivo, os traficante tem criado novas estratégias para verdadeiramente despistar a letra da lei.Nesse ínterim, tornou-se comum a prisão de pessoas com pequena quantidade de substância entorpecente que, antes mesmo de serem questionadas, afirmam desde logo que tratam-se de usuárias, fugindo, assim, dos rigores que a Lei de Drogas reserva a quem pratica o crime de trafico.

Por certo, cientes de que a pequena quantidade de substância entorpecente pode sustentar eventual alegação de que tratam-se de usuários, os traficantes cada vez mais tem evitado o depósito de grande quantidade de droga em um único lugar, fragmentando a responsabilidade pela traficância.

Nesse contexto, a pequena quantidade de substância entorpecente, por si só, não pode sustentar a alegação de que Adler Ribeiro dos Santos e Ademir Gonçalves Irala praticaram o crime de posse de droga para uso pessoal. Pelo contrário, outros elementos demonstram que tratam-se de pessoas que tinham em depósito entorpecente sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Aliás, por oportuno, convem esclarecer também que não é necessário que a droga se destine à comercialização para que reste caracterizado o crime em comento. De fato, trata-se de delito de ação múltipla ou conteúdo variado, de tal sorte que, praticado quaisquer dos núcleos e, dentre eles mesmo aqueles que prescindem do elemento “comercialização” (i. e. “vender”), tem-se por configurado o tráfico de drogas.

No caso em questão, Laudelino Gonçalves dos Santos, policial militar, recebeu a informação de uma vizinha no sentido de que algumas pessoas estariam praticando a traficância na casa existente no fundo da residência desta, motivo pelo qual passou a observar a residência (fls. 286/287).

Ao perceber que duas pessoa saíram da residência, efetuou a abordagem e obteve a informação de que o local era conhecido como sendo a “boca de fumo do Samurai” (apelido de Ademir, informação esta confirmado pelo próprio irmão do réu em juízo – fls 163). Em virtude dos elementos até então colhido, solicitou apoio tático, vindo até o local uma viatura da Polícia Militar (fls. 286/287).

As duas pessoas abordadas foram identificadas como sendo Ivo Fernandes de Pinho e Wilson Martins de Souza, tendo este último afirmado que efetivamente havia comprado substância entorpecente dos acusados naquele local (fls. 12).

Ouvido em juízo, Wilson confirmou o depoimento prestado perante a autoridade policial, no sentido de que efetivamente comprou droga na “boca do Samurai”,oportunidade na qual se encontravam no local os dois acusados (fls. 159).

Aliás, acrescentou ainda que em oportunidades anteriores, tanto a testemunhas Wilson quanto seu colega Ivo já tinham adquirido com o Ademir substância entorpecente naquele mesmo local (fls. 160).

Igor Flávio Greffe Montania, policial militar que participou da ocorrência em questão confirma a versão apresentada pelo usuário Wilson, aduzindo que tanto este quanto Ivo confirmaram que adquiriram o entorpecente na “Boca do Samurai”, local onde se encontravam os réus.

Após a abordagem dos usuários, os policiais adentraram na residência e constataram que no local estavam os réus Adler e Ademir, bem como Ana Paula Gomes Macedo e Danilo Thiago Chaves. Aliás, este último afirmou perante a autoridade policial que os acusados Adler e Ademir efetivamente comercializam entorpecente (fls. 11), informação esta corroborada pelo depoimento de Ana, que aduziu já ter ouvido terceiros mencionando essa mesma realidade (fls. 13).

Na residência em que se localizavam os réus foram apreendidos 79 papelotes e uma porção de substância análoga à ‘cocaína’, com peso de 25,5 g., bem como duas porções contendo vegetal análogo à maconha, com peso de 6,8 g, quantidade esta sabidamente que não condiz com o que usualmente é encontrada com usuários.

Em seguida, diante dos fatos, os policiais encaminharam os acusados presos.

Em juízo, Ademir afirmou categoricamente que a droga localizada na residência era do corréu Adler (fls. 141), acrescentando, inclusive, que viu este confessar a prática da traficância perante os policiais (fls. 142 e 144).

Soma-se o acima posto ao depoimento de Wilson Martins de Souza, no sentido de que efetivamente havia comprado droga de Ademir, vulgo “Samurai”, e a única conclusão que pode ser alcançada é no sentido de que realmente os acusados praticaram o crime de tráfico de drogas.

O depoimento do policial Igor Flávio Greffe Montania encontra-se em consonância com os demais elementos contidos nos autos, como acima analisado, de tal forma que é merecedor de credibilidade, não podendo serem descartadas as importante informações prestadas.

Por certo, o depoimento dos policiais prestado em juízo não deve ser desconsiderado, ainda mais quando amparado pelos demais elementos de informação e provas existentes nos autos, consoante recente entendimento explanado pelo STJ:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. SENTENÇA FUNDAMENTADA. CONDENAÇÃO AMPARADA EM TESTEMUNHOS PRESTADOS POR POLICIAIS. POSSIBILIDADE. REGIME FECHADO. ADEQUAÇÃO. 1. O habeas corpus não constitui via processual adequada ao revolvimento de provas, motivo pelo qual, estando devidamente motivado o édito condenatório, mostra-se inviável a revisão do julgado, de modo a perquirir a alegação de inocência do acusado ou o pleito de desclassificação da infração. 2. Não há óbice a que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do réu sejam considerados na sentença como elemento de prova amparador da condenação, desde que colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de cognição, tal como na hipótese, em que a expressiva quantidade de droga apreendida – 24 (vinte e quatro) invólucros com crack – revela não ser o entorpecente destinado a consumo próprio. 3. Tem-se por adequado o regime fechado para o início do cumprimento da pena corporal de 5 (cinco) anos aplicada ao paciente pelo tráfico de drogas, dado o estabelecimento da pena-base acima do mínimo legal em conta do reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas, não se olvidando a quantidade de entorpecente que trazia consigo. 4. Ordem denegada. (grifo nosso) (HC 162.131/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe 21/06/2010).

Sob outro enfoque, não há que se olvidar do conteúdo do laudo de fls. 189/192, dando conta de que havia resquícios de cocaína em diversos objetos apreendidos na residência dos acusados, o que, somado aos plásticos localizados na casa, iguais aos utilizados nos papelotes, leva a conclusão lógica de que naquele local os acusados efetivamente praticavam-se a traficância.

Por fim, cabe destacar a pouca credibilidade que deve se conceder ao interrogatório de Adler Ribeiro dos Santos, porquanto nitidamente falta com a verdade em suas palavras.

Com efeito, afirmou que trabalhava como auxiliar de eletricista e que auferia mensalmente entre R$400,00 e R$500,00 (fls. 149). Aduziu também que teria comprado os papelotes de “cocaína” apreendidos nestes autos para consumo, pagando cinco reais por cada um.

Ora, não é crível que o acusado, aferindo R$400,00 mensalmente, em um único dia efetuasse a compra de 79 papelotes por esse mesmo valor, nada sobrando para sua sobrevivência para os outros 29 dias restantes do mês.

Da mesma forma, a alegação de que é usuário não se sustenta, inclusive, perante os parâmetros legais para se auferir tal realidade.

De fato, estipula o art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/06 que, dentre os parâmetros para se constatar que a droga destinava-se ao consumo, estão a quantidade de substância entorpecente, o local da apreensão, bem como os antecedentes da pessoa.

No caso em questão, como já dito, a quantidade de droga, qual seja, 79 papelotes, não se coaduna com o que é geralmente encontrado com usuários. Ademais, o local tratava-se de uma boca de fumo, o que corrobora em desfavor dos réus. Como se só isso não bastasse, Ademir possui condenação anterior por tráfico de drogas, o que demonstra que não parou de atuar nesse ramo ilícito.

Nesse âmbito, as provas e elementos de informação constantes nos autos demonstram que os fatos se deram como narrado na denúncia, de tal sorte que a condenação de Adler Ribeiro dos Santos e Ademir Gonçalves Irala pela prática do crime de tráfico de drogas é a medida que se impõe.

(…)

2.3 Do crime de posse irregular de munição

O Ministério Público imputa ao réu Adler Ribeiro dos Santos a prática do crime de posse irregular de munição, tipificado no art. 12 da Lei nº 10.826/03, porquanto, no dia 15 de março de 2010 foi apreendida em sua residência 15 (quinze) munições intactas de arma de fogo, sendo 14 de calibre 6.35 e 1 calibre 38.

A defesa sustenta a atipicidade da conduta, fundamentando seu entendimento na concepção de que possuir quinze munições não se consubstancia em comportamento que enseja lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado. Conclui afirmando que não há potencialidade lesiva representada pelo perigo de dano na conduta do réu, de tal sorte que o delito não pode subsistir.

Nada obstante o posicionamento da defesa, tem-se que não cabe o acolhimento dos argumentos expostos. Com efeito, o delito de posse irregular de munição de arma de fogo é um crime de perito abstrato, de tal sorte que a possibilidade de vir a ocorrer algum dano é presumida pela própria lei, sendo desnecessária a comprovação da efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.Nesse ambito, necessário se faz apenas a comprovação de que a munição encontrava-se apta para o fim a que se destina, o que foi devidamente demonstrado pelo laudo de exame em cartuchos de munição de arma de fogo, juntado às fls. 47/51.

Aliás, nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal em relação ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, cujo raciocínio é o mesmo para o caso que ora se apresenta:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. ARTIGO 14 DA LEI 10.823/03. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARMA DESMUNICIADA. TIPICIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. O crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido é de mera conduta e de perigo abstrato, consumando-se independentemente da ocorrência de efetivo prejuízo para a sociedade, sendo que a probabilidade de vir a ocorrer algum dano é presumida pelo tipo penal. Precedente. 2. O objeto jurídico tutelado pelo delito previsto no art. 14 da Lei 10.826/03 não é a incolumidade física, porque o tipo tem uma matiz supraindividual, voltado à proteção da segurança pública e da paz social. Precedente. 3. É irrelevante para a tipificação do art. 14 da Lei 10.826/03 o fato de estar a arma de fogo municiada, bastando a comprovação de que esteja em condições de funcionamento. Precedente. 4. Ordem denegada. (HC 107447, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 10/05/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 03-06-2011 PUBLIC 06-06-2011)

Desta feita, a conduta imputada ao réu Adler Ribeiro dos Santos não é atípica, motivo pelo qual passo à análise da materialidade e autoria delitivas.

A materialidade delitiva está consubstanciada no auto de prisão em flagrante (fls. 06/18), no Boletim de Ocorrência (fls. 37/41), no auto de exibição e apreensão (fls. 42/44) e no laudo de exame em cartuchos de arma de fogo (fls. 118/123).

A autoria delitiva é certa e recai sobre a pessoa do acusado Adler Ribeiro dos Santos, porquanto o acusado confessou a prática do crime em questão tanto na fase inquisitorial (fls. 17), quanto na acusatória (fls. 150).Além disso, a versão apresentada pelo acusado Adler é corroborada pelo interrogatório prestado em juízo pelo próprio corréu Ademir Gonçalves Irala, por meio do qual este afirmou que aquele assumiu perante os policiais a propriedade das munições (fls. 144).

Como se só isso não bastasse, Jefferson Gonçalves Irala, cunhado de Adler, confirma a informação contida no depoimento prestado perante a autoridade policial (fls. 14), afirmando em juízo que as munições apreendidas nestes autos efetivamente pertenciam a Adler, ressaltando, inclusive, que já as viu (fls. 164).

Por sua vez, Igor Flávio Greffe Montania, policial militar que participou da ocorrência em questão, afirmou no depoimento prestado na fase judicial que as munições realmente foram localizadas no quarto de Adler, reforçando ainda mais a conclusão de que este efetivamente praticou o crime a ele imputado.

Nesse contexto, tem-se que os fatos se deram como mencionado na denúncia, de tal sorte que, ao réu Adler Ribeiro dos Santos devem ser impostas as sanções do art. 12 da Lei nº 10.826/03.

3 Dispositivo

Em face de todo o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na denúncia para fim de CONDENAR os réus Adler Ribeiro dos Santos e Ademir Gonçalves Irala, já qualificados nos autos, pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06 e ABSOLVÊ-LOS pela prática do crime tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Além disso, CONDENO o réu Adler Ribeiro dos Santos pela prática do crime tipificado no art. 12 da Lei nº 10.826/03.”

 

1. DO RECURSO INTERPOSTO PELO APELANTE ADEMIR GONÇALVES IRALA.

1.1. Do pedido de absolvição.

Pleiteia a defesa do apelante Ademir Ribeiro dos Santos por sua absolvição, sob a alegação de que provas colhidas nos autos são insuficientes para sustentar a condenação.

Todavia, seu pleito não comporta provimento.

Verifica-se que o apelante Ademir Gonçalves Irala, quando interrogado em juízo (f. 141-144), apesar de ter negado que comercializava drogas, confessou que parte da droga foi apreendida com ele e também imputou a prática do delito ao acusado Adler Ribeiro dos Santos, tendo afirmado que presenciou o momento em que ele confessou aos policiais militares ser o autor do crime de tráfico de drogas. Confira-se:

 

“(…) Juiz: E ai? O pessoal achou, você sabe o quê que a polícia achou lá ou não? Réu: Foi um monte de parada. Mais umas balas que ‘tava’ com ele, uma caixa de bala. Juiz: Bala de revólver? Réu: Bala de revólver, umas paradas. Juiz: Tá. Umas paradinhas? Réu: Ah-rã. Juiz: De droga? Réu: Isso. Saquinho plástico, tinha lá também. Juiz: Uhum. E me diga um negócio, contigo foi achado alguma coisa? Réu: Na hora que o policial deu geral em mim arrancou uma parada do meu bolso. Juiz: Você tava com uma paradinha do quê no seu bolso? Réu: Uma parada de pasta base. (…) Juiz: O teu cunhado, ele na verdade fala que ele comercializava mesmo a droga ali? Réu: É? Juiz: É. Na polícia ele fala que ele tinha ali a boca de fumo, que fazia uns 3, 4 meses que ‘tava. (…) Juiz: Me diz um negócio, você sabe por quanto que o Adler ‘tava’ vendendo cada uma para o pessoal que aparecia lá pra comprar? Réu: Não. Juiz: Hã? Réu: Não sei se era cinco, se era dez. (…) Juiz: E de quem que ele comprava? Ele comprava ali no Silvia Regina mesmo ou não? Réu: Acho que era por ali mesmo. Juiz: Então ele que comprava? Réu: Aí eu não sei de quem é que ele comprava. Eu sei que ele tinha um negócio. (…) MP: E sobre a venda de droga, ele disse o quê para os policiais? Réu: Ele falou que ele mexia também. MP: Mexia como? Réu: Vendia”.

 

Por outro lado, imputando a prática delitiva ao acusado Ademir, está o depoimento do usuário de drogas Wilson Martins de Souza, colhido em juízo (f. 159-160), o qual afirmou ter adquirido a droga juntamente com Ivo, na “boca” onde se encontravam os dois apelantes (Ademir e Adler), tendo afirmado, também, que já havia adquirido droga do apelante Ademir naquele mesmo local.

Ainda, tem-se o depoimento da testemunha Jeferson Gonçalves Irala, irmão do acusado Ademir, que ouvido somente na fase extrajudicial (f. 10), disse:

 

“(…)

Que o declarante não faz uso de nenhum entorpecente; Que é irmão de ADEMIR GONÇALVES IRALA e sabe que seu irmão vende drogas há aproximadamente três meses juntamente com ADLER RIBEIRO DOS SANTOS, marido da irmã do declarante (…) Que, sabe que seu irmão ADEMIR e seu cunhado ADLER vendem pasta base e maconha pelo valor de R$ 5,00 (cinco reiais) cada paradinha e não sabe de quem eles adquiriram tal entorpecente para vender (…)”

 

Dando suporte aos relatos colhidos acima, está o depoimento do Policial Militar Igor Flávio Greffe Montania, prestado em juízo (f. 153-156), uma vez que relatou que os usuários Wilson e Ivo, no momento da abordagem, afirmaram ter adquirido a droga na “boca do Samurai”, local onde estavam os apelantes Ademir e Adler:

 

“(…) No primeiro cômodo que a gente adentrou ai, se encontrava ai o Ademir (…). E após erguer um colchão aí tinha uma espécie de pochete, mini-pochete, com algumas, várias, digo, várias porções aí de entorpecente. (…) Ali onde foi encontrado esse material e essa substância entorpecente aí e mais as munições, é conhecida ali na região como Boca do Samurai, que é o apelido do Ademir (…) endereço e numeral da residência do Ademir bate com a denúncia anônima aí de moradores do bairro com a Boca do Samurai (…); e que a abordagem na residência dos acusados deu-se pois (…) dois usuários estavam na rua, no momento que os dois acabaram de sair da residência do Ademir com uns 2 ou 3 papelotes de substância entorpecente falando que tinha comprado, que ‘tava’ barato (…). Chegando no local o subtenente conversou, perguntando para os dois usuários, os dois afirmaram que compraram na Boca do ‘Samurai’, indicaram o endereço, qual era a casa certa e falaram o valor que se eu não me engano era de cinco reais”.

 

Nesse mesmo sentido, está o depoimento prestado em juízo (f. 286-287), pelo Policial Militar Laudelino Gonçalves dos Santos, in verbis:

 

“(…)

Depoente: Aí eu observei esses dois indivíduos a adentrar na residência e lá eles saíram né. Na saída deles abordamos, encontrei papelote de entorpecente.

MP: Eles disseram o quê?

Depoente: Eles falaram que compraram do…Esses dois miliantes indicando a casa.

MP: Do Ademir e do Adrian?

Depoente: Isso”.

 

Diante desse quando, não há falar em absolvição por insuficiência de provas, visto que as provas colhidas nos autos apontam sem sombra de dúvidas que o apelante Ademir também comercializava entorpecente.

1.2. Do pedido de redução da pena-base.

A defesa pleiteia pela redução da pena-base, todavia, esta pretensão não deve ser atendida.

O juiz de instância singela fixou a pena-base do acusado Ademir Gonçalves Irala nos seguintes termos:

 

“Analisando as circunstâncias do art. 59 do Código penal, verifica-se que: a culpabilidade, ou seja, o grau de reprovabilidade da conduta do condenado, não deve lhe prejudicar, porquanto comum para esse tipo de delito; os antecedentes não lhe prejudicam, tendo em vista a inexistência de informações acerca de outras ações movida em face do acusado, com exceção da mencionada às fls. 73, que será considerada na segunda fase da fixação da pena, a fim de se evitar o bis in idem; a conduta social e a personalidade do agente serão analisadas abaixo, como circunstâncias judiciais preponderantes; os motivos da infração penal não devem lhe prejudicar, eis que não desbordam da normalidade; as circunstâncias devem aumentar a pena-base, tendo em vista a insistência e reiteração na prática da conduta delituosa, haja vista que o usuário Wilson afirmou em seu depoimento que já efetuou a compra de substância entorpecente do acusado em diversas oportunidades (fls. 159/161); além disso, trata-se da apreensão de duas espécies distintas de substância entorpecente, o que denota o maior grau de periculosidade da conduta, não há que se olvidar também que o condenado praticou o crime em questão enquanto cumpria pena por outro delito praticado anteriormente; as conseqüências não desbordam da normalidade para essa espécie de crime.

Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, passo à análise das circunstâncias judiciais preponderantes: a quantidade de substância entorpecente não se demonstra expressiva a ponto de justificar a exasperação da pena base, malgrado configure indicio da traficância como acima já fundamento, contudo outra é a concepção acerca da natureza da droga. Com efeito, uma das espécies de drogas apreendidas é a “cocaína”, substância entorpecente esta que é conhecida pela elevada capacidade de causar rápida dependência dos usuários, com efeitos mais nefastos à saúde, violando de maneira mais drástica o bem jurídico tutelado; a conduta social não restou esclarecida nos autos; inexistem elementos suficientes para se definir a personalidade do agente.

Assim sendo, na primeira fase, fixo a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.”

 

Denota-se que o magistrado sentenciante atendeu criteriosamente as diretrizes do art. 59, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/06, ao exasperar a pena-base em 2 anos de reclusão acima do mínimo legal, uma vez que julgou desfavoráveis ao réu as circunstâncias do crime e a natureza da droga.

Assim, tenho como acertada a reprimenda base imposta, pois o magistrado utilizando-se da discricionariedade que lhe é atinente, fundamentou devidamente os motivos da exasperação da pena-base, fixando-a em quantum que cumpre com as finalidades da pena.

Assim sendo, não há nenhuma ilegalidade no aumento da pena-base acima do patamar mínimo, visto que as circunstâncias judiciais foram satisfatoriamente sopesadas.

A propósito, nunca é demais lembrar que nenhum acusado tem o direito subjetivo à pena mínima, nem mesmo os primários e possuidores de bons antecedentes.

Nesse sentido se manifesta o Pretório Supremo Tribunal Federal:

 

“(…) Pena-base – Fixação acima do mínimo legal Possibilidade. A nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à estipulação da pena-base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante das diretrizes do art. 59, caput, do Cp, aumentá-Ia para alcançar os objetivos da sanção” (prevenir e reprimir o crime)”. (JCAT 81-82/666).

 

Portando, nada há de ser modificado no quantum aplicado.

1.3. Do pedido de redução do quantum aplicado para a agravante da reincidência.

Pugna, o apelante, pela redução do patamar fixado a título de reincidência, argumentando que a medida se demonstrou desproporcional e contraditória.

A despeito das alegações suscitadas pelo apelante, sorte não lhe assiste.

In casu, depreende-se que o Magistrado a quo fixou o patamar de 1/6 para agravar a pena-base aplicada.

Tendo em vista a ausência de critérios legais para se aferir o aumento decorrente da agravação da pena, nos casos das agravantes genéricas, é preciso pautar-se nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

 

“CRIMINAL. HC. ROUBO QUALIFICADO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA DE ROUBO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO DO DELITO. DESNECESSIDADE DE QUE O BEM SAIA DA ESFERA DE VIGILÂNCIA DA VÍTIMA. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. LIMITES NÃO FIXADOS PELO CÓDIGO PENAL. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. FIXAÇÃO ENTRE 1/6 E 2/3. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I. O delito de roubo, assim como o de furto, consuma-se com a simples posse, ainda que breve, da coisa alheia móvel subtraída clandestinamente, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima. Precedentes.

II. Para que o agente adquira o caráter de posse ou detenção, basta a cessação da clandestinidade ou violência, mesmo que a vítima venha a retomar o bem, via perseguição própria ou de terceiro.

III. A viabilidade do exame da dosimetria da pena, por meio de habeas corpus, somente se faz possível caso evidenciado eventual desacerto na consideração de circunstância judicial ou errônea aplicação do método trifásico, se daí resultar flagrante ilegalidade e prejuízo ao réu.

IV. Não obstante o reconhecimento da existência de certa discricionariedade na dosimetria da pena, é indispensável a sua fundamentação, com base em dados concretos.

V. Embora o Código Penal não fixe limites mínimos e máximos para o aumento a ser efetivado em razão das agravantes genéricas, devem prevalecer os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, evitando-se a aplicação em quantidades aleatórias.

VI. Para tanto, devem ser utilizados os percentuais de 1/6 a 2/3, previstos na terceira fase da dosimetria, referentes às causas especiais de aumento e diminuição de pena, sendo que qualquer acréscimo além do mínimo, deve ser precedido de fundamentação idônea.

VII. Evidenciada a ausência de fundamentação hábil a majorar a pena em 1/3 pelo reconhecimento da reincidência, deve ser elaborada nova dosimetria, aplicando-se o percentual de 1/6 para a agravante genérica.

VIII. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator.” (HC 135.327/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 18/10/2010) (Grifos posteriores)

 

Assim, o juiz a quo, ao fixar o aumento decorrente da agravação da pena relacionada à reincidência em 1/6, em momento algum tolheu os princípio da razoabilidade e proporcionalidade, razão pela qual, a sentença deve ser mantida nesta parte.

2. DO RECURSO INTERPOSTO PELO APELANTE ADLER RIBEIRO DOS SANTOS

2.1 Do pedido de absolvição do crime de posse de munição de arma de fogo de uso permitido.

O pedido de absolvição do crime de posse de munição de arma de fogo de uso permitido, em razão da atipicidade de conduta, comporta provimento.

Registra-se que com o advento da Lei 10.826/03, o crime de possuir arma de fogo obteve “período de lacuna”, no que concerne a sua criminalização, a chamada abolitio criminis.

Os artigos 30 e 32, da lei supra, dispunham o prazo de 180 dias para que os possuidores e proprietários regularizassem ou entregassem suas armas de fogo e, dessa forma, a partir da lei nova, e pelo prazo de 180 dias, não poderia ocorrer a prática criminosa dos artigos 12 e 16 (posse).

Com efeito, é importante consignar, que por sucessivas prorrogações, a Medida Provisória n. 445/2008, que foi convertida na Lei n. 11.922, de 13 de abril de 2009, concedeu novo prazo para a entrega desses objetos, cujo art. 20, assim dispõe:

 

“Art. 20. Ficam prorrogados para 31 de dezembro de 2009 os prazos de que tratam o § 3º do art. 5º e o art. 30, ambos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003”.

 

Destarte, a “anistia” concedida pela Lei n. 11.922/09, revela a inequívoca intenção do legislador de não punir a conduta daquele que infrinja os tipos penais constantes no art. 12, do referido Estatuto, com o claro intuito de incentivar a regularização e/ou a entrega espontânea desses objetos.

Sobre o assunto, confira-se a lição apresentada por Fernando Capez:

 

“Conforme acima explanado, a Lei n. 10.826/2003, com a alteração da Medida Provisória n. 174, de 18 de março de 2004 (convertida na Lei n. 10.884, de 17-06-2004), concedeu prazo de cento e oitenta dias após a publicação do respectivo regulamento, para que todos os possuidores e proprietários de armas não registradas procedessem aos respectivos registros, apresentando Nota Fiscal de compra ou comprovação da origem lícita. Antes do decurso do referido lapso temporal, não se pode falar na existência do crime de posse ilegal dessas armas, presumindo-se a boa-fé, ou seja, a ausência de dolo daqueles que as possuam. Assim, tanto o art. 12 como o art. 16 do Estatuto tiveram sua vigência condicionada ao encerramento do mencionado prazo. Há, portanto, um período intermediário, em que tais condutas não são alcançadas nem pela Lei n. 9.437/97, nem pela nova legislação. Tal período começa em 23 de dezembro de 2003, data da entrada em vigor da maior parte da Lei n. 10.826/2003, incluindo o seu art. 23, que determinou a revogação expressa da antiga Lei de Arma de Fogo, e se encerra com o término do prazo de cento e oitenta dias da publicação de seu Regulamento. Nesse interregno, a posse ilegal das armas de fogo de uso permitido e restrito não são incriminadas nem pela revogada Lei n. 9.437/97, nem pelos arts. 12 e 16 da nova Lei. É um paradisíaco período de atipicidade.” (Estatuto do Desarmamento. Comentários à Lei 10.826/03, Ed. Saraiva, 3ª edição, p. 73/74.)

 

O STJ, reiteradamente, vem decidindo que:

 

“[...] Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que a vacatio legis estabelecida pelos artigos 30 e 32 da Lei n. 10.826/2003 para a regularização das armas dos seus proprietários e possuidores é reconhecida hipótese de abolitio criminis temporalis.

2. É de rigor o trancamento da ação penal em que o paciente foi denunciado, como incurso nos artigos 12 (duas vezes) e 16, parágrafo único, IV, ambos da Lei n. 10.826/03, por guardar, em 23.09.2005, na chácara onde era caseiro, três armas de fogo, no período da vacatio legis, prorrogado pela Lei n. 11.191/2005.

3. Ordem concedida para trancar a ação penal.

(…)”. (HC 95014/SP – HABEAS CORPUS N. 2007/0275942-0 – Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma. DJe. 28/09/2009).

A propósito, cito precedentes desta Corte:

 

“EMENTA – APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – RECURSO MINISTERIAL – ABSOLVIÇÃO PELA ATIPICIDADE DOS FATOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 12 E 16 DA LEI 10.826/03 – LEI 11.706/08 – PRAZO PARA REGULARIZAÇÃO – RETROATIVIDADE – ABOLITIO CRIMINIS TEMPORALIS PARA AS ARMAS EM GERAL – RECURSO IMPROVIDO.

As condutas de possuir arma de uso permitido (art. 12), de uso restrito (art. 16) e munições (art. 14), em casa ou no local trabalho, sem a devida autorização – tipificados como delitos pela Lei n. 10.826/2003 –, deixaram de ser consideradas típicas, diante da ocorrência da abolitio criminis temporária, atingindo, inclusive, fatos pretéritos por força da retroatividade da lei mais benéfica – Lei 11.706/08 – que concedeu prazo para a regularização do porte ou a entrega da arma.”(Apelação Criminal – Reclusão – N. 2010.004090-2/0000-00 – Brasilândia, Rel. Des. João Carlos Brandes Garcia, 1ª Turma Criminal, j. 30/03/2010)

 

Conclui-se, portanto, que, no prazo estipulado pela Medida Provisória n. 445/2008, convertida na Lei n. 11.922/09, ninguém poderia ser preso ou processado pela prática do crime de posse de arma de fogo, acessórios ou munições de uso permitido, previstos no Estatuto.

Dessa forma, considerando que o fato narrado na denúncia foi praticado ainda na vigência da Lei n. 10.886/03 e suas prorrogações, conclui-se que esses fatos são atípicos.

Com efeito, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal, decreto a absolvição do acusado Adler Ribeiro dos Santos do crime de posse de munição de arma de fogo, previsto no art. 12, da Lei 10.886/03.

2.2. Do pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso próprio.

Verifica-se que o apelante Adler Ribeiro dos Santos pleiteia pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime previsto no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006, argumentando, para tanto, que a droga apreendida em seu poder teria sido adquirida para uso próprio.

Todavia, os argumentos sustentados pelo apelante não merecem amparo.

Denota-se do interrogatório do apelante, prestado em juízo (f. 149), que este trabalhava como auxiliar de eletricista e que auferia mensalmente entre R$400,00 e R$500,00, e que a droga teria sido adquirida para uso próprio.

Ora, não se demonstra plausível uma pessoa ter um rendimento mensal de R$ 400,00 (quatrocentos reais) e utilizá-lo integralmente para adquirir a quantidade da droga apreendida (79 papelotes) somente para usá-la, pois, considerando o valor de cada papelote em R$ 5,00 (cinco reais), nada sobraria de seus rendimentos para a sua sobrevivência.

Ad argumentandum, mesmo sendo razoavelmente pequena a quantidade da droga apreendida, segundo o § 2º, do art. 28, da Lei n.º 11.343/2006, devem ser considerados outros fatores para se determinar a condição de usuário. Confira-se:

 

“§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

 

In casu, considerando o local em que a droga foi apreendida e às condições em que se desenvolveu a ação, não se demonstra crível se tratar de droga destinada ao uso.

Ainda, não se pode olvidar que as testemunhas Wilson e Ivo afirmaram que o local era conhecido como “boca do Samurai”, e que já haviam adquirido droga em outra ocasião dos apelantes Ademir e Adler (fls. 159-160). Também a testemunha Jeferson Gonçalves Irala (f. 10), disse que tinha conhecimento que o apelante Adler comercializava drogas.

Portanto, não merece prosperar o pedido de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de uso próprio.

2.3 Do pedido de redução da pena-base.

A defesa pleiteia pela redução da pena-base, todavia, esta pretensão não deve ser atendida.

O juiz de instância singela fixou a pena-base do acusado Adler Ribeiro dos Santos nos seguintes termos:

 

“Analisando as circunstâncias do art. 59 do Código penal, verifica-se que: a culpabilidade, ou seja, o grau de reprovabilidade da conduta do condenado, não deve lhe prejudicar, porquanto comum para esse tipo de delito; os antecedentes não lhe prejudicam, tendo em vista a inexistência de informações acerca de outras ações movida em face do acusado; a conduta social e a personalidade do agente serão analisadas abaixo, como circunstâncias judiciais preponderantes; os motivos da infração penal não devem lhe prejudicar, eis que não desbordam da normalidade; as circunstâncias devem aumentar a pena-base, tendo em vista a insistência e reiteração na prática da conduta delituosa, haja vista que o usuário Wilson afirmou em seu depoimento que já efetuou a compra de substância entorpecente do acusado em diversas oportunidades (fls. 159/161); além disso, trata-se da apreensão de duas espécies distintas de substância entorpecente, o que denota o maior grau de periculosidade da conduta; as conseqüências não desbordam da normalidade para essa espécie de crime.

Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, passo à análise das circunstâncias judiciais preponderantes: a quantidade de substância entorpecente não se demonstra expressiva a ponto de justificar a exasperação da pena base, malgrado configure indicio da traficância como acima já fundamento, contudo outra é a concepção acerca da natureza da droga. Com efeito, uma das espécies de drogas apreendidas é a “cocaína”, substância entorpecente esta que é conhecida pela elevada capacidade de causar rápida dependência dos usuários, com efeitos mais nefastos à saúde, violando de maneira mais drástica o bem jurídico tutelado; a conduta social não restou esclarecida nos autos; inexistem elementos suficientes para se definir a personalidade do agente.

Assim sendo, na primeira fase, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.”

 

Denota-se que o magistrado sentenciante atendeu criteriosamente as diretrizes do art. 59, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/06, ao exasperar a pena-base em 1 anos e 6 meses de reclusão acima do mínimo legal, uma vez que julgou desfavoráveis ao réu as circunstâncias do crime e a natureza da droga.

Assim, tenho como acertada a reprimenda base imposta, pois o magistrado utilizando-se da discricionariedade que lhe é atinente, fundamentou devidamente os motivos da exasperação da pena-base, fixando-a em quantum que cumpre com as finalidades da pena.

Assim sendo, não há nenhuma ilegalidade no aumento da pena-base acima do patamar mínimo, visto que as circunstâncias judiciais foram satisfatoriamente sopesadas.

Nesse sentido se manifesta o Pretório Supremo Tribunal Federal:

 

“(…) Pena-base – Fixação acima do mínimo legal Possibilidade. A nenhum acusado é conferido o direito subjetivo à estipulação da pena-base em seu grau mínimo, podendo o magistrado, diante das diretrizes do art. 59, caput, do Cp, aumentá-Ia para alcançar os objetivos da sanção” (prevenir e reprimir o crime)”. (JCAT 81-82/666).

 

Portando, nada há de ser modificado no quantum aplicado.

2.4. Do pedido de reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.

Quanto ao pedido de aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, melhor sorte não assiste ao recorrente.

Observa-se que o magistrado de instância singela negou a aplicação dessa minorante em razão do seguinte fundamento:

 

“Na terceira fase, deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, porquanto o condenado se dedica à atividades criminosas, porquanto confirmado não apenas pela vizinha de Laudelino Gonçalves dos Santos (f. 286), como também pelo usuário Wilson (fls. 159/161), que o condenado já atuava há algum tempo na prática da traficância, auxiliando na administração da chamada “boca de fumo do Samurai”. (…)”

 

A meu ver, o magistrado de instância singela agiu acertadamente em negar a aplicação da minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que, embora o acusado seja primário e de bons antecedentes, não preenche os requisitos para a aplicação da benesse, uma vez que restou comprovado nos autos que ele se dedicava a atividades criminosas.

A propósito, a jusrisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica em negar a aplicação dessa minorante ao acusado primário e de bons antecedentes, quando ficar comprovado que ele se dedicava a atividades criminosas. Confira-se:

 

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. PACIENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1. Não obstante o paciente seja tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes, infere-se que as instâncias ordinárias negaram a aplicação da causa especial de diminuição de pena em comento com base na diversidade e na elevada quantidade de drogas apreendidas em seu poder (264 g de crack e 632 g de maconha), as quais, somadas à apreensão de uma balança de precisão e à ausência de comprovação de que exercia ocupação lícita, levaram a crer que o sentenciado se dedicaria a atividades delituosas, especialmente ao cometimento do narcotráfico.

2. Para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução probatória, o que, como cediço, é vedado na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária.

3. Ordem denegada.” (HC 214.463/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2012, DJe 11/04/2012)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS SUBJETIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. NATUREZA, DIVERSIDADE E QUANTIDADE DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NEGATIVA DE MITIGAÇÃO JUSTIFICADA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA.

1. Embora o paciente tenha sido reconhecido como tecnicamente primário, inocorre constrangimento ilegal quando a Corte originária entende que não satisfaz as exigências para a aplicação da causa de especial redução de pena disposta no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, diante da natureza, da diversidade e da expressiva quantidade de drogas apreendidas em seu poder – 222 porções de crack e 15 porções de cocaína -, circunstâncias que levaram à conclusão de que se dedicaria a atividades criminosas.

3. Para concluir-se que o condenado não se dedicava a atividades ilícitas, necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório colacionado durante a instrução criminal, o que é incabível na via estreita do remédio constitucional.

4. Ordem denegada.” (HC 199.975/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 29/03/2012)

 

Logo, inviável a aplicação da redutora prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.

Em sendo assim, não sendo reconhecido o tráfico privilegiado pelo fato de não ter sido aplicado a redutora prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, não há falar no afastamento da hediondez, tampouco em alteração de regime prisional e substituição da pena corporal, conforme prescreve a Lei dos Crimes Hediondos.

3. DISPOSITIVO

Por tais considerações:

- com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, nego provimento ao recurso interposto por Ademir Gonçalves Irala;

- em parte com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, dou provimento parcial ao recurso interposto por Adler Ribeiro dos Santos tão-somente para, nos termo do art. 386, III, do Código de Processo Penal, absolvê-lo do crime de posse ilegal de munição de arma de fogo, previsto no art. 12, da Lei n. 10.826/03. No mais, fica mantida a sentença monocrática.

 

 

 

O Sr. Des. Carlos Eduardo Contar (Revisor)

O e. relator entende como caracterizada a abolitio criminis da posse irregular de munição (art. 12, da Lei n.º 10.826/03), em relação a ADLER RIBEIRO DOS SANTOS, ante a Lei n. 11.922, de 13 de abril de 2009, que concedeu novo prazo para a entrega desses objetos.

Todavia, salta aos olhos o equívoco perpetrado, pois a lei em questão prorrogou “para 31 de dezembro de 2009 os prazos de que tratam o § 3º do art. 5º e o art. 30, ambos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003”, enquanto o crime foi praticado aos 15 de março de 2010 (f. 03), prazo posterior à data limite da “anistia”.

Assim, ante a tipicidade da conduta, não há falar em absolvição.

Ante o exposto, nego provimento a ambos os recursos defensivos.

 

 

 

O Sr. Des. Manoel Mendes Carli (Vogal)

De acordo com o relator.

 

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, IMPROVERAM O RECURSO DE ADEMIR GONÇALVES IRALA. POR MAIORIA, PROVERAM EM PARTE O RECURSO DE ADLER RIBEIRO DOS SANTOS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O REVISOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Manoel Mendes Carli.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Romero Osme Dias Lopes.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Romero Osme Dias Lopes, Carlos Eduardo Contar e Manoel Mendes Carli.

 

Campo Grande, 4 de junho de 2012.

 

 

emr

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