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TJMS –            –   APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO MINISTERIAL – EMBRIAGUEZ AO VOLANTE – AUSÊNCIA DO TESTE DE ALCOOLEMIA – PROVA TESTEMUNHAL SUFICIENTE A SUPRIR O EXAME – EVIDÊNCIAS DA EBRIEDADE – PROVIDO.. .

 

28.5.2012

 

Primeira Câmara Criminal

 

Apelação Criminal – Detenção e Multa – N. 2011.036822-9/0000-00 – Cassilândia.

Relator                    -   Exmo. Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos.

Apelante                 -   Ministério Público Estadual.

Prom. Just.              -   Adriano Lobo Viana de Resende.

Apelado                  -   Erickson Bruno Saeki Fernandes.

Def. Pub. 1ª Inst.     -   Mariane Vieira Rizzo.

Outro                      -   Edevanir Henrique de Souza.

E M E N T A           –   APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO MINISTERIAL – EMBRIAGUEZ AO VOLANTE – AUSÊNCIA DO TESTE DE ALCOOLEMIA – PROVA TESTEMUNHAL SUFICIENTE A SUPRIR O EXAME – EVIDÊNCIAS DA EBRIEDADE – PROVIDO.

No caso em exame, não obstante a ausência de prova técnica, existem outras capazes de demonstrar a embriaguez do apelado, quais sejam, o Termo de Constatação de Embriaguez e depoimentos testemunhais.

A  C  Ó  R  D  à O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria, com o parecer, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator, vencido o 1º vogal.

 

Campo Grande, 28 de maio de 2012.

 

Des. Dorival Moreira dos Santos – Relator


 

RELATÓRIO

O Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Estadual, contra a sentença de fls. 185-187, que absolveu Erickson Bruno Saeki Fernandes da conduta descrita no art. 306 da Lei 9.503/97.

Em razões recursais as fls. 192-209, o Ministério Público Estadual sustenta que embora o magistrado tenha entendido que a ausência do exame específico impeça a constatação do grau de embriaguez do recorrido, as demais provas existentes nos autos demonstram que o mesmo estava visivelmente embriagado, o acarreta necessariamente sua condenação.

O recorrido contrarrazoa pela manutenção da sentença, vez que não houve realização do teste do bafômetro e porque os depoimentos testemunhais não confirmaram a embriaguez. Prequestiona em caso de reforma, a violação do art. 386, II, III e VII do Código de Processo Penal.

O parecer da Procuradoria de Justiça é pelo provimento do recurso. Prequestiona a violação aos arts. 277 e 306 da Lei n. 9.503/97 (CTB) e ao art. 1º, da Lei nº 11.705/08.

VOTO

O Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos (Relator)

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Estadual, contra a sentença de fls. 185-187, que absolveu Erickson Bruno Saeki Fernandes da conduta descrita no art. 306 da Lei 9.503/97.

Narra a denúncia:

 

“(…) No dia dos fatos, o denunciado Erickson Bruno Saeki Fernandes, estando em visível estado de embriaguez, conduziu a referida motocicleta, pertencente ao denunciado Edevanir Henrique de Souza, pela cidade, realizando manobras perigosas, consistentes em empinar a moto e andar sobre apenas uma das rodas.

Ainda, ao realizar as manobras perigosas, o denunciado Erickson perdeu o controle dos mecanismos de velocidade e direção do veículo e em consequência chocou-se contra o veículo Corsa que estava estacionado regularmente, de propriedade de Joaquim Ferreira de Freitas, causando danos ao veículo, conforme se verifica nas fotografias juntadas aos autos e cópias dos orçamentos para o conserto do veículo.

Em razão do albaroamento entre os veículos, o denunciado Erickson sofreu lesões corporais e ainda lesão corporal culposa em Luiz Ricardo Pereira Dias, passageiro do veículo motocicleta que conduzia.

Em virtude das lesões corporais sofridas pelo denunciado e pela vítima Luiz Ricardo, ambos foram encaminhados para atendimento médico.

A Polícia Militar constatou que o denunciado encontrava-se em visível estado de ambriaguez alcóolica, olhos avermelhados e forte hálito alcoólico, conforme se constata no auto de constatação de embriaguez (…)”

O recurso merece provimento.

O magistrado da 1ª instância proferiu a sentença absolutória com a seguinte motivação:

 

“(…)

A materialidade do delito não restou devidamente comprovada nos autos, vez que a denúncia alicerçou-se no Auto de Prisão em Flagrante (f. 06-07), Auto de Constatação de Embriaguez (f. 28) e depoimentos testemunhais, por demais frágeis e inconsistentes para conduzir a uma condenação penal, com toda a carga de consenquências que isso acarretaria ao denunciado. Ademais, para a caracterização do delito descrito pelo artigo 306 do CTB é imprescindível a realização do exame de alcoolemia (por meio do teste do bafômetro ou exame de sangue), único meio capaz de auferir a quantidade técnica exigida pelo dispositivo legal.

(…)

Logo, considerando-se que a tipicidade do crime do Art. 306 da

Lei 9.503/97 não ficou evidenciada, posto que não há teste de alcoolemia da embriaguez descrita na denúncia, a absolvição é medida que se impõe.

(…)”. (fls. 185-187)

 

Não prospera a fundamentação da sentença.

A materialidade restou devidamente comprovada por meio dos autos de prisão em flagrante (fls.), termo de constatação de embriaguez (fl. 28), fotografias do veículo albaroado (fls. 48-52), laudo de exame de corpo de delito indireto (fls. 53-55), além das provas testemunhais colhidas.

O termo de constatação de embriaguez atestou que o apelado estava em visível estado de embriaguez, apresentando hálito alcoólico forte e olhos avermelhados.

Não existem dúvidas no sentido de que o estado de ebriedade era evidente. As provas testemunhais colaboram para esta certeza.

O policial Odair Lázaro de Oliveira que atendeu à ocorrência de trânsito, relatou (fls. 109-110):

 

“(…)

DEPOENTE: Nos fomos solicitados pelo proprietário do veículo, né, onde estava o Sr. Erickson Bruno e o outro rapaz na garupa na moto e estavam empinando na Rua Sebastião Leal, em frente à Farmácia Santa Izabel, mais ou menos naquela imediação. Eles estavam empinando, vieram perdendo o controle e vieram a se chocar com o veículo que estava estacionado.

(…)

MP: O senhor teve contato com o Sr. Erickson, ele estava embriagado?

DEPOENTE: Em visível estado de embriaguez.

MP: Quais eram os sintomas dessa embriaguez?

DEPOENTE: Ele estava com o olho avermelhado, falante, o hálito dele se aparentava…

(…)”.

 

Corroborando com tais declarações, o depoimento de Eliandro Alves da Silva (fl. 111-112):

 

“(…)

MP: O senhor pôde constatar se ele estava embriagado?

DEPOENTE: Visivelmente embriagado.

MP: Quais eram os sintomas dessa embriaguez?

DEPOENTE: Hálito etílico, voz ‘nebriosa’, olhos avermelhados”.

 

O apelado, na fase policial, afirmou ter ingerido bebida alcoólica, em juízo, porém, negou ter bebido naquela dia (fls. 18-19, 108-109). Assim, observa-se que a tese de ausência de embriaguez restou isolada nos autos.

Ressalte-se que somente não foi feito o teste do bafômetro porque o réu foi encaminhado ao hospital em decorrência dos ferimentos sofridos, mas naquele local foi confeccionado o laudo de constatação de embriaguez, que resultou positivo.

Ante as declarações e informações acima descritas, a prova da materialidade da embriaguez na direção de veículo automotor é suficiente para o édito condenatório, havendo comprovação de que o apelado encontrava-se embriagado no momento em que dirigia a motocicleta.

A prova técnica não é a única capaz de demonstrar o estado de embriaguez do agente, que sequer é obrigado a realizar o teste de alcoolemia. A respeito ensina o doutrinador NEI PIRES MITIDIERO:

 

“A propósito, outrossim, da obrigatoriedade de submissão aos exames e testes para verificação da alcoolemia ou do uso de substâncias entorpecentes, tóxicas ou de efeitos símiles, assim nos manifestamos, no nº 438, item nº 12, do comentário ao art. 165:

“A configuração do tipo infracional legal pressupõe, tratando-se da ingestão de álcool, a constatação, mediante hábil exame de sangue, da existência dele, álcool, em nível superior a seis decigramas por litro de sangue, aspecto que cria, para nós, uma barreira invencível à imposição de eventual negativa do condutor em ceder o seu sangue, este será examinado pelos peritos dos quadros da Administração Pública (ou particulares, acaso juridicamente possam atuar). De efeito, a inviolabilidade do direito à liberdade (art. 5º, “caput”, CF), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), a regra que diz que “ninguém será submetido (…) a tratamento desumano ou degradante” (art. 5º, III, CF), o princípio do devido processo legal (art. 5º LIV, CF), em suas águas, o princípio do ônus da prova em matéria penal (aqui induvidosamente aplicável), pelo qual a prova da influência do álcool ou de outras drogas cabe ao ente executivo de trânsito (art. 156, Cód. de Proc. Penal), ainda, nas mesmas águas, o princípio da ampla defesa (art. 5º, LV, CF) etc., todos esses degraus jurídicos afastam, sumariamente, a pretensão do Estado de obrigar o ser humano a submeter-se à extração de seu sangue.[1]“

 

Ora, diante da impossibilidade de se obrigar o suposto infrator a realização de exame capaz de comprovar o estado de embriaguez “bafômetro” ou exame de sangue – não se podem desconsiderar as demais provas capazes de confirmar a embriaguez, como o “exame clínico feito por médico, que atesta ou não o estado de embriaguez, verificando o comportamento do sujeito através de sua fala, seu equilíbrio, seus reflexos, etc. Na falta desses exames, a jurisprudência tem admitido a prova testemunhal[2]

Sabidamente em 28.03.2012, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o RESP1111566-DF, decidiu que apenas o bafômetro e o exame de sangue podem comprovar a embriaguez, todavia, não vincula esta Corte, mormente por tratar de tema em fase de reforma legislativa, que visa a supressão do critério objetivo consistente em seis decigramas de álcool por litro de sangue, o que esvaziaria a citada decisão e que me faz manter o posicionamento de que outras provas tais como a testemunhal, podem suprir a falta de exame de sangue ou teste do bafômetro, nos termos do artigo 167 do Código de Processo Penal, permitindo que a prova testemunhal supra a inexistência de prova pericial,

Vige em nosso ordenamento o princípio do livre convencimento motivado, o qual confere ao julgador ampla liberdade na valoração da prova. Tanto é assim que o magistrado sequer se encontra vinculado a laudo pericial (art. 182 do CPP). É evidente que a intenção do legislador com a edição da Lei n. 11.705/2008, foi impor maior rigor no combate à embriaguez ao volante, não havendo sentido em obstar-se a prova testemunhal como suficiente a demonstrar o estado etílico.

Estando comprovadas a materialidade e autoria do delito de conduzir veículo automotor em via pública sob influência de álcool, a condenação de Erickson Bruno Saeki Fernandes, como incurso nas sanções do art. 306 da Lei 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro) é imperativa, devendo ser reformada a sentença que o absolveu.

Passo à dosimetria da pena.

Na análise das moduladoras do artigo 59 do Código Penal tem-se:

Culpabilidade: foi normal para os delitos da espécie;

Antecedentes: não consta condenação com trânsito em julgado;

Conduta social: não há notícias de que o acusado apresente comportamento anormal em sua família ou trabalho;

Personalidade do agente: não há como valorar;

Motivos do crime: devem ser considerados somente os motivos que extrapolem aos previstos no tipo penal, o que no caso não se evidencia.

Circunstâncias do crime: são comuns à espécie;

Consequências do crime: são normais;

Comportamento da vítima: a vítima é a sociedade, nada tendo a valorar;

Assim, considerando as diretrizes do art. 59 do Código Penal, tenho por bem, neste caso, fixar a pena-base no mínimo legal de 06 meses de detenção e multa de 10 dias-multa.

Na segunda fase não há atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, sem causas de aumento ou diminuição, torno a pena definitiva em 06 meses de detenção e multa de 10 dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso por dia-multa, bem como suspensão da habilitação para dirigir por 30 dias.

Em atenção do disposto no artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal, o regime inicial de cumprimento de pena será o aberto, segundo as condições a serem fixadas pelo Juízo da Execução da Pena.

O réu preenche os requisitos do artigo 44 do CP, razão pela qual substituo a pena privativa de liberdade por 01 (uma) pena restritiva de direitos, consistente em: 1 – Prestação Pecuniária em favor de entidade pública ou privada com destinação social, a ser designada em 1ª instância, no valor de 02 (dois) salários mínimos (45, § 1º).

Sem condenação em custas processuais, por ser assistido pela Defensoria Pública.

Com o trânsito em julgado, sejam as providências dos efeitos da condenação promovidas pelo juízo a quo.

A matéria prequestionada foi analisada.

Posto isso, com o parecer, dou provimento ao recurso para reformar a sentença objurgada, e, condeno o réu Erickson Bruno Saeki Ferandes pela prática do delito previsto no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, à pena de 06 meses de detenção e multa de 10 dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso por dia-multa, substituída por prestação pecuniária de 02 salários mínimos, bem como suspensão da habilitação para dirigir por 30 dias.

 

 

 

O Sr. Des. Francisco Gerardo de Sousa (1º Vogal)

Com a devida vênia, ouso divergir do r. voto proferido pelo douto Relator.

O artigo 306 da Lei n. 9.503/97, face a alteração pela ocasionada pela Lei n. 11.705/2.008, que acrescentou como elementar do tipo a “concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 06 (seis) decigramas”, exige a elaboração de exame técnico para comprovação do estado de embriaguez, visto que a conduta somente será típica caso constatada a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior ao estabelecido pela referida norma penal.

Conforme se pode observar, não houve a realização do teste de alcoolêmia ou exame de sangue, sendo, impossível, agora, comprovar que a concentração de alcóol no sangue era igual ou superior à 06 decigramas.

Não se olvida o que dispõe o art. 227 do Código de Trânsito Brasileiro, porém, apenas a prova técnica é capaz de aferir de forma precisa a concentração alcóolica no patamar estabelecido pela legislação.

Logo, inexistindo meios de atender com exatidão à elementar do tipo, tenho como imperiosa a manutenção da r. sentença absolutória, face a ausência de comprovação material do delito.

Para efeito de ilustração, trago a colação recentes precedentes jurisprudenciais sobre o tema:

 

TJMS: A falta de exame pericial de alcoolemia constitui óbice à condenação pela prática do art. 306, do Código de Trânsito Brasileiro, eis que, com a alteração legislativa ocorrida com a Lei nº 11.705/2008, passou-se a exigir exame específico para aferir a taxa de concentração de álcool no sangue. (TJMS; RSE 2011.002141-7/0000-00; Três Lagoas; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte; DJEMS 11/03/2011; Pág. 52)

 

TJPR: A Lei nº 11.705/08 destinou nova redação ao artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, determinando que para que o delito de embriaguez ao volante se caracterize, é necessário a realização de exame de alcoolemia (bafômetro ou exame de sangue ou urina) que comprove a concentração de álcool por litro de sangue igual ou acima do valor definido em Lei, qual seja 06 (seis) decigramas, ou seja, em atendimento a pressupostos constitucionais, é necessária a demarcação da atuação do estado durante todo o iter processual criminal. Isto porque, o direito de punir do estado trata-se de um resguardo a necessária proporcionalidade entre os fins e os meios a serem postos em ação para a obtenção de um resultado, é inócuo movimentar a máquina judiciária, recebendo a denúncia, para ao final ver o réu absolvido por falta de provas da materialidade, pois o ato de não recebimento da peça acusatória seguiu determinação legal. III. A prova técnica específica, imposta pelo Decreto nº 6.488/08, é imprescindível para aferir a influência de álcool por litro de sangue, se igual ou superior a 6 (seis) decigramas, não sendo viável a aplicação do artigo 167, do Código de Processo Penal, haja vista ter o legislador imposto de forma taxativa o valor mínimo de álcool por litro de sangue e fornecido quais as vias probatórias a serem utilizadas para certificar tal valor. (TJPR; RecSenEst 0684113-4; Ibaiti; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Lidio José Rotoli de Macedo; DJPR 01/03/2011; Pág. 371)

 

TJAP: ex vi do disposto no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, com a redação dada pela Lei nº 11.705/2008, e no art. 2º do Decreto nº 6.488/2008, para a caracterização do crime de embriaguez ao volante, é necessária a comprovação de concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas ou a três décimos de miligrama por litro de AR expelido dos pulmões, aquele aferível por meio de exame de sangue e este por meio de aparelho de AR alveolar pulmonar (etilômetro) – 2) Assim, a embriaguez somente poderá ser comprovada, nos limites previstos em Lei, por prova técnica consubstanciada no exame de sangue ou no teste do etilômetro, o qual não poderá ser suprido por exame clínico ou por prova testemunhal – 3) Constatada a atipicidade da conduta, a continuidade da persecução penal caracteriza constrangimento ilegal, o que autoriza a concessão de habeas corpus para trancar a ação penal – 4) Ordem concedida. (TJAP; HC 0001357-11.2010.8.03.0000; Seção Única; Rel. Des. Mário Gurtyev de Queiroz; Julg. 10/02/2011; DJEAP 17/02/2011; Pág. 7)

 

Destarte, contra o parecer, nego provimento ao recurso.

 

 

 

A Srª. Desª. Marilza Lúcia Fortes (2º Vogal)

De acordo com o relator.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR MAIORIA, COM O PARECER, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1º VOGAL.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Dorival Moreira dos Santos.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Dorival Moreira dos Santos, Francisco Gerardo de Sousa e Marilza Lúcia Fortes.

 

Campo Grande, 28 de maio de 2012.

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